APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009763-96.2014.4.03.6181

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: PAULO EDUARDO MORAES FRAZAO, JOEL SCOLARI

Advogados do(a) APELANTE: BIANCA FIORAMONTE LANA - SP296379-A, CICERO MARCOS LIMA LANA - SP182890-A
Advogados do(a) APELANTE: GEORGE RAYMOND ZOUEIN - SP137130-A, MARCELA PRISCILA MALTA SOLDERA - SP243030-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

 V O T O

Prescrição. Sonegação. Termo inicial. Conclusão processo administrativo-fiscal. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito:

EMENTA: CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO (ART. 1o, II E III DA LEI No 8.137/1990). NÃO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSOS PENDENTES DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO PENAL DESDE A DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que, quando se trata de crime contra a ordem tributária, não há causa que justifique a ação penal antes do exaurimento da esfera administrativa (HC no 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005). 2. Também é entendimento pacífico deste Tribunal que, enquanto durar o processo administrativo, não há cogitar do início do curso do lapso prescricional, visto que ainda não se consumou o delito (HC no 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004; AI no 419.578-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004; e HC no 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03.12.2004).

(STF, HC n. 85.428-MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.05.05)

E M E N T A: ‘HABEAS CORPUS’ - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA ‘PERSECUTIO CRIMINIS’ - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - PEDIDO DEFERIDO. - Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário (‘an debeatur’), além de definido o respectivo valor (‘quantum debeatur’), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes. - Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.

(STF, HC n. 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.06.04, grifei)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRIBUTÁRIO. CRIME DE SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. 1º DA LEI 8.137/1990). NATUREZA JURÍDICA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto ‘tributo’ é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal.

(STF, HC n. 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.04.04, grifei)

EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.

(STF, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.03)

Prescrição retroativa. Lei n. 12.234/10. Art. 110 do Código Penal. Sonegação fiscal. Data da constituição definitiva do crédito tributário. Revejo meu entendimento para acolher a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que, quanto ao delito de sonegação fiscal, deve ser considerada a data da constituição definitiva do crédito tributário para fins de aplicação da Lei n. 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu § 2º, vedando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia ou da queixa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO AUSENTE. SIMILITUDE FÁTICA E DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADOS. PENAL. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CONSUMAÇÃO DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA POSTERIOR À LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETA. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. DOLO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ADEQUAÇÃO. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A alegação de divergência jurisprudencial não veio acompanhada do necessário cotejo analítico entre o acórdão recorrido e aqueles apontados como paradigmas, limitando-se o recurso especial à simples transcrição de trechos dos julgados ao longo da petição recursal, sem a demonstração da similitude fática entre as situações confrontadas e o dissenso na interpretação da lei federal.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu, no caso concreto, em l3/02/2012. Assim, incide a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena concreta, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, introduzida pela Lei n. 12.234/2010.

(...).

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.563.941, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 22.09.20)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, o que sequer ocorreu no caso, esta Corte Superior de Justiça tem se posicionado no sentido de que tal possibilidade não se estende às penas restritivas de direitos, tendo em vista a norma contida no artigo 147 da Lei de Execução Penal.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO § 1º, DO ART. 110 DO CP.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o delito de sonegação de contribuição previdenciária, por ser material, consuma-se somente com a constituição definitiva do crédito tributário na instância administrativa, razão pela qual o termo inicial para contagem do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do referido crédito no âmbito administrativo.

2. In casu, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 3.10.2011, sendo plenamente aplicável, portanto, a vedação contida na parte final do § 1º, do art. 110 do CP.

3. Não verificado o transcurso de período superior a 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, necessário à configuração da prescrição da pretensão punitiva entre a data do recebimento da denúncia (7.8.2012) e a data da condenação (17.10.2014), não há que se falar em extinção da punibilidade.

(...).

(STJ, AgRg no ED no AREsp n. 1.265.734, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.12.18)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. TEMPO DO CRIME. MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.

I - Embargante condenado pela prática de crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do entendimento cristalizado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante nº 24 (STJ, 5ª Turma, RHC 24876/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 19/03/2012).

II – O entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema e especialmente fixado na Súmula Vinculante nº 24 é o de que o “tributo” (elementar do tipo penal) apenas é lançado após a conclusão do processo administrativo fiscal, de maneira que, antes disso, não há conduta típica. Assim, o tempo do crime é aquele em que o crédito tributário resta definitivamente constituído na esfera administrativa.

III- Caso concreto em que a constituição definitiva do crédito tributário objeto do delito descrito na denúncia ocorreu já na vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o art. 110, §1º, do Código Penal. Assim, a prescrição, antes do recebimento da denúncia, deve ser calculada com base na pena máxima abstratamente cominada ao delito que, no caso concreto, atrai um prazo prescricional de 12 (doze) anos.

IV – Prescrição não verificada.

V – Embargos infringentes desprovidos.

(TRF 3ª Região, ElfNu n. 0000389-85.2016.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 15.04.21)

Do caso dos autos. Preliminarmente, o embargante Paulo Eduardo requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a respectiva declaração da extinção da punibilidade quanto ao delito do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90.

O pedido não comporta acolhida.

Embora não se verifique omissão ou contradição na decisão embargada, a prescrição é matéria de ordem pública, reconhecível de ofício pelo julgador em qualquer momento processual.

Assim, passo à análise da prescrição.

Resta assente na jurisprudência que o marco inicial para a apreciação do prazo prescricional é o momento da consumação do crime de sonegação fiscal, que ocorre, nos termos da súmula vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, na data do lançamento definitivo do tributo, a qual, por sua vez, também delimitará a aplicabilidade das disposições da Lei n. 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu §2º, obstando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia.

Verifico que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 25.03.13 (Ids n. 273641330 e 273641336); a denúncia formulada pelo Ministério Público Federal foi recebida pelo Juízo em primeiro grau de jurisdição em 15.03.22 (Id n. 273641468); a sentença condenatória foi publicada em 22.02.23 (Id n. 273642761); e o acórdão que manteve a condenação, mas reduziu a pena aplicada, foi publicado em 13.11.23 (Id n. 282440363), tendo transitado em julgado para a acusação.

Portanto, considerando a pena efetivamente aplicada por esta Quinta Turma, de 2 (dois) anos de reclusão, bem como a impossibilidade de contabilização a partir de data anterior ao recebimento da denúncia (art. 110, §1º, do Código Penal, na redação trazida pela Lei n. 12.234/10), observo não ter transcorrido o prazo prescricional de 4 (quatro anos) anos, nos termos do art. 109, V, c. c. art. 117, I e IV, ambos do Código Penal.

Logo, não acolho a preliminar de prescrição da pretensão punitiva suscitada pelo embargante.

Processo Penal. Embargos de declaração. Rediscussão. Inadmissibilidade. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.

4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDHC n. 56.154, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. (...). INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).

6.  Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDAPn n. 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17.10.07)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO – IMPOSSIBILIDADE – REJEIÇÃO.

- Devem ser rejeitados os embargos opostos contra acórdão que não contenha qualquer omissão.

- É vedada a rediscussão de matéria decidida no acórdão embargado por meio de embargos de declaração, aptos a dirimir apenas eventual omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.

- Embargos rejeitados.

(STJ, EDHC n. 62.751, Rel. Min. Jane Silva, Des. Conv. TJMG, j. 23.08.07)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada.

Embargos rejeitados.

(STJ, EDRHC n. 19.086, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte.

2. Afastadas as hipóteses de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ)

3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDRHC n. 17.035, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Do caso dos autos. Entendendo configurados os pressupostos legais, requerem os embargantes, em resumo, o reconhecimento de omissão no acórdão no que concerne à apreciação dos argumentos apresentados pela defesa.

Os embargos de declaração não comportam acolhida.

A matéria foi suficientemente apreciada pelo acórdão embargado, nos seguintes termos:

Materialidade. A materialidade delitiva encontra-se satisfatoriamente comprovada pelos seguintes elementos:

a) Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) n. 10830.726036/2011-69, indicando como contribuinte autuada a empresa Alcamp Comercial Ltda. (CNPJ n. 03.310.865/0001-42), e noticiando que “a fiscalização constatou que o contribuinte omitiu as receitas auferidas não apenas na escrituração contábil, mas também na DIPJ e, consequentemente, nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, pois a declaração de apenas 63% das bases de cálculo levou à apuração de prejuízos nos três primeiros trimestres de 2006, isentando o contribuinte do pagamento do IRPJ neste período” (Id n. 273640891);

b) Auto de Infração indicando o valor do crédito tributário de R$ 3.122.398,70 (três milhões cento e vinte e dois mil trezentos e noventa e oito reais e setenta centavos) referente ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (Id n. 273640894, p. 3/18); Auto de Infração indicando o valor do crédito tributário de R$ 977.920,10 (novecentos e setenta e sete mil novecentos e vinte reais e dez centavos) referente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Id n. 273640894, p. 19/34); Auto de Infração indicando o valor do crédito tributário de R$  1.112.180,74 (um milhão cento e doze mil cento e oitenta reais e setenta e quatro centavos) referente à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (Id n. 273640894, p. 35/47); Auto de Infração indicando o valor do crédito tributário de R$ 210.601,17 (duzentos e dez mil seiscentos e um reais e dezessete centavos) referente à Contribuição para o PIS/PASEP (Id n. 273640894, p. 48/63); totalizando R$ 5.423.100,71 (cinco milhões quatrocentos e vinte e três mil e cem reais e setenta e um centavos), não considerados juros e multa (Id n. 273641307, p. 57);

c) Termo de Verificação Fiscal (Id. 273640912);

d) Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), referente à empresa Alcamp Comercial Ltda., do ano-calendário de 2006 (Id n. 273640930);

e) Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs), referentes à empresa Alcamp Comercial Ltda., no ano-calendário de 2006 (Id n. 273640934);

f) Escrituração contábil da empresa Alcamp Comercial Ltda., referente ao ano de 2006 (Id n. 273640967 e ss.); e

g) Informação indicando a constituição definitiva dos aludidos créditos tributários em 25.03.13 (Ids n. 273641330 e 273641336).

 Sonegação. Lançamento. Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Lançamento. Validade. Instâncias tributária e penal. Independência. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990 E ART. 337-A DO CP. MATERIALIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIA INADEQUADA. SÚMULA 7/STJ (...).

2. É descabida a discussão sobre a nulidade ou não do procedimento administrativo fiscal em processo criminal. A alegação da existência de vícios no referido procedimento deve ser manejada na esfera adequada para o exercício da pretensão anulatória do crédito tributário, e não no âmbito da Justiça Criminal. Precedentes. Ademais, a aferição da suposta irregularidade do ato de notificação inicial do contribuinte para responder ao procedimento administrativo no qual se constituiu o crédito tributário sonegado dependeria do reexame de matéria fático-probatória, medida que, em recurso especial, enfrenta o óbice da Súmula n. 7/STJ (...).

(STJ, AgRg no AREsp n. 469.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.12.17)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). ILEGALIDADE. VIA INADEQUADA PARA DISCUSSÃO. PRECEDENTE. DENÚNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DO VÍNCULO ENTRE A POSIÇÃO DO AGENTE NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E O CRIME IMPUTADO. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE (...).

2. A jurisdição criminal não é a via adequada para a verificação de nulidades ocorridas no Procedimento Administrativo Fiscal. Precedente (...).

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.190, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.11.17)

Além disso, eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária:

CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RHC. NULIDADE. PROCEDIMENTO FISCAL. IRRELEVÂNCIA PARA A AÇÃO PENAL (...).

I. Persistem as razões do acórdão embargado, que decidiu com acerto a questão sub judice, levando em conta os fundamentos entendidos como suficientes ao embasamento da decisão, no sentido de que eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal são irrelevantes para o processo penal em que se apura a possível ocorrência de crime contra a ordem tributária (...).

(STJ, RHC n. 14.459, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.04)

Do caso dos autos. A defesa de Joel sustenta não haver comprovação da constituição definitiva do crédito tributário em relação à empresa Alcamp Alimentos Ltda., ocasionando a nulidade do feito pelo descumprimento da Súmula Vinculante n. 24 do STF.

O pleito não comporta acolhida.

A apuração tributária, bem como a imputação delitiva objeto destes autos, refere-se à empresa Alcamp Comercial Ltda., não sendo relevante, portanto, eventual ausência de consolidação de débito fiscal em detrimento da empresa Alcamp Alimentos Ltda., alheia à sentença ora recorrida.

Por outro lado, como anteriormente registrado, constata-se que o crédito tributário foi devidamente constituído em relação à empresa Alcamp Comercial Ltda. em 25.03.13, conforme informações prestadas pela Receita Federal do Brasil, atendendo à exigência quanto à materialidade delitiva nos crimes materiais contra a ordem tributária, nos termos da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, deixa-se de acolher a alegação defensiva.

A defesa de Paulo sustenta, por sua vez, a incompreensão do Fisco quanto à atividade desenvolvida pela empresa autuada, especialmente em relação ao faturamento e recebimento dos valores oriundos das vendas de cestas de Natal. Assevera que havia faturamento apenas nos meses de setembro a dezembro, em razão da venda das referidas cestas, com a devida declaração dos valores tributáveis, mas “na imensa maioria das vezes, o pagamento somente ocorria em janeiro e fevereiro do ano seguinte”, o que ocasionava “um verdadeiro descompasso ente o faturamento e o recebimento das mercadorias”, que “parecia, num olhar inicial, que havia ingresso de valores nas contas bancárias da empresa, em janeiro e fevereiro, sem a respectiva venda de mercadorias, ou melhor, sem a respectiva emissão de documentos fiscais que embasassem esse recebimento de valores”. Aduz, por fim, que a autoridade fiscal não compreendeu a dinâmica de funcionamento da empresa, não sendo propiciada a realização de defesa no âmbito administrativo. Dessa forma, não haveria prova suficiente da materialidade delitiva, impondo-se a absolvição nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Sem razão.

A ação penal não é o âmbito adequado para a rediscussão da autuação fiscal promovida pela Receita Federal. O apelante teve a oportunidade de apresentar defesa administrativa, após a notificação da autuação (cf. Id n. 273640900, p. 1), podendo, outrossim, apresentar pleito específico no Juízo Cível.

Não se constatando qualquer ilegalidade de plano – apenas a alegação de uma incorreta compreensão do Fisco sobre a atividade econômica da empresa Alcamp Comercial Ltda. e as receitas dela decorrentes –, não se justifica o questionamento apresentado, mantendo-se hígido o crédito constituído em detrimento da referida empresa e, por consequência, a materialidade do delito de sonegação fiscal, tal como imputado pela acusação.

Os demais aspectos da materialidade não foram objeto de insurgência recursal, estando devidamente comprovados, razão pela qual se passa à análise da autoria delitiva.

Autoria. Por sua vez, a autoria delitiva está escorada nos seguintes elementos de convicção.

De acordo com as informações constantes de ficha cadastral da empresa Alcamp Comercial Ltda. na Junta Comercial do estado de São Paulo (JUCESP) (Id n. 273641368, p. 59/67; e Id n. 273641663), os réus Paulo Eduardo Moraes Frazão (que se retirou apenas em 2009) e Joel Scolari eram sócios administradores e responsáveis pela sociedade na época dos fatos.

Ouvido em sede policial, Luciano Limoli Júnior afirmou:

QUE foi contador da empresa ALCAMP ALIMENTOS LTDA durante o ano de 1988 até dezembro de 2002, retornando a prestar serviço para referida empresa no segundo semestre de 2006 até dezembro do ano de 2009; QUE prestava serviço à referida empresa de forma autônoma, por meio do seu escritório de contabilidade PRODACON CONTÁVIL SS LTDA, sediada na Av. Marechal Rondon, Nº 1268, Jardim Chapadão, nesta cidade; QUE no primeiro trimestre de 2006, período de apuração da Receita Federal, não prestava serviço para a empresa ALCAMP ALIMENTOS LTDA.; QUE neste período, quem prestava serviço para a referida empresa era o escritório de contabilidade VARALLO, sediado na cidade de São Paulo/SP; QUE no primeiro trimestre de 2006, os sócios da empresa eram JOEL SCOLARI e PAULO FRAZÃO, sendo que estes sempre foram os sócios gerentes da empresa ALCAMP ALIMENTOS LTDA; QUE JOEL SCOLARI e PAULO FRAZÃO sempre administraram a mencionada empresa; QUE indagado se prestou informações falsas à Receita Federal, omitindo receita da empresa na escrituração contábil e da DIPJ, no primeiro trimestre de 2006, o declarante assevera que não, uma vez que não era o contador da empresa e portanto não foi responsável por prestar tais informações à RFB; QUE em ressalta que em certa ocasião, uma Auditora Fiscal da Receita Federal de São Paulo/SP lhe telefonou querendo saber o motivo da interposição de várias declarações retificadoras propostas no ano de 2006 pela empresa no seu nome (a empresa teria usado o seu CPF), retificando DIPJ dos anos calendários de 2000 e 2001; QUE naquela oportunidade, informou que não tinha feito nenhuma declaração retificadora; QUE depois descobriu que o escritório de contabilidade VARALLO tinha retificado as DIPJ feitas pelo declarante dos anos de 2000 e 2001, reduzindo drasticamente a receita auferida pela empresa, no intuito de reduzir o valor do tributo, conforme demonstra a cópia da tabela que apresenta neste ato; QUE não teve nenhuma participação nisso, bem como não prestou nenhuma informação falsa à RFB referente a receita da empresa no primeiro trimestre de 2006; QUE possivelmente, foi adotada a mesma conduta anteriormente relatada aqui (redução de receita), com a ciência dos administradores; QUE nunca foi preso ou processado (sic – Id n. 273641375, p. 101)

Igualmente ouvida em âmbito policial, Fernanda Dimarzio Scolari Oliveira informou:

QUE indagada se era responsável pela administração da empresa ALCAMP COMERCIAL LIMITADA, a declarante assevera que figurou apenas como sócia de direito da referida sociedade no período de 2009 até a presente data, não possuindo qualquer poder de ingerência sobre a mesma; QUE seu pai (JOEL SCOLARI) pediu a declarante para figurar no quadro societário da empresa apenas para compor a sociedade limitada; QUE trabalhou apenas como assistente administrativa no escritório da empresa fazendo “cobranças, contas a receber, contas a pagar” no período de 2006 a 2012, quando a empresa foi fechada; QUE a empresa está inativa, ressaltando que foi declarada a sua falência no ano de 2017 pela Justiça Estadual; QUE os responsáveis pela administração da empresa ALCAMP COMERCIAL LIMITADA eram PAULO EDUARDO MORAES FRAZÃO (que cuidava da parte administrativa) e JOEL SCOLARI (que cuidava da parte comercial), salientando que PAULO saiu da empresa em setembro de 2009 e seu pai passou a “assumir tudo”; QUE indagada se a empresa omitiu receitas auferidas em sua escrituração contábil, na DIPJ e nas DCTFs, referente a competência do 1º trimestre de 2006, eis que teria informado uma receita de venda no valor de R$ 5.480.604,46 quando no mesmo período foram emitidas duplicatas a receber no valor de R$ 13.043.761,84, a declarante assevera que a empresa não omitiu receitas; QUE esclarece que a contabilidade da empresa estava “muito ruim” e tal discrepância pode ter ocorrido em virtude da época natalina (setembro, outubro e novembro), pois a empresa faturava muito com vendas de cestas de natal mas somente recebia os valores em janeiro ou fevereiro; QUE nesta época, a empresa enfrentou sérios problemas financeiros, pois seu pai perdeu muito dinheiro ao tentar abrir uma filial da empresa na África do Sul no ano de 2005; QUE acha que não foi cometido nenhum crime fiscal; QUE  a responsabilidade por informar  tais valores recebidos pela empresa à Receita Federal era do escritório de contabilidade contratado (PRODACON), uma vez que passavam todos os documentos da empresa a eles (notas fiscais, faturas); QUE no final do ano de 2009, contrataram um contador (JOSE EDCLER) para trabalhar internamente na empresa e tentar arrumar a contabilidade da empresa; QUE nunca o escritório de contabilidade VARALLO, sediado na cidade de São Paulo/SP prestou serviços à empresa (sic – Id n. 273641418, p. 33/35)

O réu Paulo Eduardo de Moraes Frazão foi interrogado pela Autoridade Policial, oportunidade em que afirmou:

QUE foi sócio proprietário da empresa ALCAMP COMERCIAL LTDA (CNPJ 0.310.865/0001-42), junto com o seu sócio JOEL SCOLARI, desde a fundação ocorrida em 1999 até o ano de 2009; QUE saiu da sociedade no ano de 2009, conforme se vê na ficha cadastral da empresa de fls. 29; QUE nesta época, quem administrava a empresa era o declarante e seu outro sócio chamado JOEL SCOLARI; QUE o nome da empresa é ALCAMP COMERCIAL LTDA e não ALCAMP ALIMENTOS LTDA; QUE indagado se lembra da autuação da Receita Federal, o declarante assevera que somente tomou conhecimento da autuação quando foi intimado a comparecer nesta delegacia para prestar esclarecimentos, ocasião em que seu advogado teve vista dos autos anteriormente; QUE não foi intimado pela Receita Federal para se defender do lançamento do auto de infração; QUE o declarante assevera que o auto de infração lavrado pela Receita Federal ocorreu em 2011, quando o mesmo já não figurava no quadro societário da da empresa, embora os fatos apurados sejam do ano de 2006; QUE não acompanhou a fiscalização da Receita Federal, pois já não estava na empresa; QUE afirma que não sonegou tributos federais mediante omissão de receitas auferidas em sua escrituração contábil, da DIPJ e na DCTF, durante o ano de 2006; QUE quem fazia a escrituração contábil e preenchia as DIPJ e DCTF da empresa era um contador terceirizado (empresa de contabilidade PRODACON, pertencente a LUCIANO LIMOLI JUNIOR) QUE a funcionária FERNANDA da empresa PRODACON era responsável pela parte contábil de sua empresa; QUE indagado se tinha conhecimento da escrituração contábil da sua empresa e das DIPJ e DCTF preenchidas pelo contador, o declarante assevera que assinava os balancetes da empresa entregues pelo contador, mas não tinha muito conhecimento sobre contabilidade; QUE indagado como explica a exorbitante diferença de receita auferida pela sua empresa (receita declarada ao fisco e a receita efetivamente recebida), o declarante explica que o faturamento maior de sua empresa era concentrado no final do ano, entre outubro a dezembro, em razão da venda de cesta de natal, e a receita só entrava no primeiro trimestre no ano subsequente; QUE talvez, por isso, tenha dado a diferença observada pela Receita Federal; QUE não sabe dizer onde JOEL SCOLAR, pois perdeu contato com ele; QUE não pagou o débito fiscal, até mesmo porque o desconhecia; QUE acha que somente possui a última alteração contratual, não possuindo o contrato social vigente de 2006; QUE ULISSES PALOMO PIERONI era funcionário da empresa e como trabalhava no setor financeiro tinha procuração para atuar na parte financeira (p. ex. fazer pagamentos), sendo que ele não tinha nenhuma atuação contábil; QUE não possui nenhuma procuração outorgando poderes a ULISSES PALOMO PIERONI; QUE nuca foi preso ou processado (sic – Id n. 273641375, p. 67/69).

Em audiência, foram ouvidas as testemunhas Luciano Limoli Junior, Paulo Roberto da Conceição, José Edcler da Silva Brito e Adenilson Honório Soares, bem como a informante Fernanda Dimarzio Scolari Oliveira.

Luciano Limoli Júnior informou ao Juízo a quo ser empresário e contador e que conhece os acusados, sendo que prestou serviço militar com o réu Paulo, quando tinham 18 ou 19 anos, onde começaram uma amizade e depois foi contratado por ele, quando se tornou empresário, enquanto Joel conheceu apenas na audiência. Afirmou que não teve mais contato com o réu Paulo desde que a empresa Alcamp faliu. Questionado pelo MPF, disse que foi contador da empresa Alcamp Alimentos Ltda., mas não se recorda exatamente quando, acredita que até o ano de 2006 ou 2007; que prestava serviços de forma autônoma ou terceirizada, em seu escritório, PRODACAMP; acredita que no primeiro trimestre de 2006 prestava serviços à empresa, porém precisaria confirmar. Indagado, afirmou que os sócios ainda eram os réus Joel e Paulo, que sempre foram os sócios gerentes; que nunca prestou informações falsas ou omitiu receitas à Receita Federal; que quando eles contrataram um escritório com contador e advogados em São Paulo (SP) – que desconhece os nomes –, eles tentaram retificar os últimos 5 (cinco) anos da DIPJ que a testemunha tinha feito, derrubando o faturamento; que uma Auditora Fiscal da RFB o procurou perguntando se a testemunha tinha feito a retificadora, ao que respondeu negativamente, muito menos com aquela significativa discrepância que tinha sido colocada na DIPJ. Perguntado, respondeu que não se recorda exatamente do nome do escritório, mas “parece” que é o Varallo, nome mencionado pelo Procurador da República; que eles fizeram no nome da testemunha (outro Id, mas no seu nome e CPF), mas a Auditora Fiscal, ao que se recorda, não aceitou; que o réu Paulo nunca lhe pediu para sonegar tributos, que sempre lhe orientou que tudo que era comercializado tinha que ser tributado, mas que havia muitas falhas de comunicação e documentação à época. Esclareceu que era uma empresa de médio porte e que os documentos chegavam por meio de malote, existindo muitos problemas de falta e extravio de documentação, pois o pessoal que trabalhava lá era pouco qualificado. Questionado, disse que foi contratado pela Alcamp Alimentos e que a Alcamp Comercial surgiu posteriormente, possuindo CNPJs diferentes; que acredita que essa autuação envolveu a Alcamp Alimentos; que a documentação fiscal e contábil das empresas também é diversa; que foi apenas uma vez ao escritório Varallo com o réu Paulo para saber das retificadoras, mas não se recorda dos nomes das pessoas com quem conversou, não tendo registrado Boletim de Ocorrência, em razão da Auditora Fiscal não ter acatado a retificadora. Por fim, questionado especificamente sobre os problemas de documentação, esclareceu que havia extravio, não entrega, entrega fora de data, obrigando-os a retificar ou refazer o balanço, sem a certeza de que “estavam espalhando a realidade ou não”; que “a Alcamp sofria de um mal muito grande, ela nunca teve uma plataforma de gestão, nunca teve assessoria externa de gestão de negócio, então todo mundo era sobrecarregado e não tinha controle de todas as atividades, sendo carente de capital próprio, sempre buscava capital de terceiros, o que comprometia a sua margem de lucros”; que “a venda era feita, já era tributada na venda, e o recebimento era um controle à parte de clientes a receber, mas se tributava exatamente no mês da emissão, da competência” (Ids n. 273642264 e 273642273)

Fernanda Dimarzio Scolari Oliveira afirmou ser filha do réu Joel e por isso foi ouvida como informante. Questionada, informou que os acusados Paulo e Joel eram os únicos sócios; que ingressou no contrato social da empresa Alcamp, em 2009, quando o réu Paulo saiu, para compor a sociedade limitada; que tinha dezenove anos na época, não tendo poder de decisão e administração na empresa; que, no entanto, trabalhava na sociedade desde 2006, tendo entrado com 16 anos no departamento financeiro, para ajudar na parte de cobrança e contas a pagar, como assistente; que ficou até a empresa fechar em 2012, quando faliu. Perguntada, disse que a empresa não omitiu receitas; que passou por uma situação de dificuldades financeiras, que começou com o sequestro da depoente em 2001, quando recursos foram retirados da empresa para pagar o resgate; que, em 2005, houve a questão da tentativa de abertura de uma filial na África do Sul e a empresa não conseguia mais pagar fornecedores; que seu pai entrou em depressão e chegou um momento em que “não tinha mais o que fazer”, a empresa, por conta dessas dificuldades financeiras, não conseguia pagar fornecedores ou contadores; que a contabilidade era feita inicialmente pela Prodacon, depois por um contador interno, o Edcler; que sabe que não houve nenhuma omissão de receita, que “era uma questão de dificuldade mesmo, que a empresa estava passando por um momento muito difícil”. Reiterou que seu pai teve depressão profunda e não conseguia mais sair da cama para ir trabalhar, então decidiram fechar empresa. Esclareceu que a empresa faturava muito em épocas natalinas (outubro, novembro e dezembro), era o maior faturamento do ano; que ocorria uma questão de ter que explicar para o Fisco que os clientes pagariam em janeiro (pois eram grandes clientes, grandes redes); havia um “desencaixe contábil, porque tinha muito faturamento, aí no começo do ano, não tinha tanto faturamento, mas tinha todos os recebimentos de outubro, novembro e dezembro, o que acabava entrando muito recurso na conta, mas não tinha uma quantidade de notas ficais condizente, mas por conta de que essas notas tinham sido emitidas em outubro, novembro ou dezembro”. Perguntada, respondeu que entrou na sociedade com a saída do réu Paulo, em 2009, não tendo trabalhado mais na empresa; não se recorda se a fiscalização se deu após a saída do aludido acusado; que quem fazia a contabilidade era a Prodacon, externa à empresa, depois contrataram o Edcler, contador interno da empresa, para tentar organizar a parte contábil, mas que não conseguiu, pois já havia uma situação se “arrastando” desde antes; a Alcamp Alimentos e a Alcamp Comercial eram empresas distintas, com contabilidades distintas; que a Alcamp Comercial teve duas filiais e se encerrou com a falência; a Alcamp Alimentos ficou com o réu Paulo quando ele saiu da Alcamp Comercial; que o acusado Joel saiu e cada um ficou com um CNPJ; que foram contratados muitos empréstimos para tentar sanar as dificuldades; que perderam todos os bens que possuíam, porque a empresa manteve os bens em seu próprio nome; que nunca foi a intenção que a empresa fechasse; que pegavam o pedido de cliente para pagar um fornecedor, sempre tentando salvar a empresa; que, em 2011 ou 2012, a empresa tinha 4 (quatro) milhões de endividamento bancário; que a depoente já respondeu processos trabalhistas e cíveis, tendo sido despejados; que a situação da empresa estava ruim desde 2006. Afirmou, por derradeiro, que não possui informações sobre a contratação de um outro escritório em 2006 (Ids n. 273642276 e 273642308).

Paulo Roberto da Conceição, comerciante, questionado perante o Juízo a quo, afirmou conhecer os réus Paulo e Joel porque trabalhou por doze anos na empresa Alcamp, em que era gerente de operações da unidade de beneficiamento de grãos; cuidava da compra e venda de produtos; que não existia orientação para não emissão de notas, sonegação de documentos; que o procedimento se dava da seguinte forma: o caminhão vinha do Sul, passava na balança da empresa e entrava “100% com nota”, depois havia o descarregamento e beneficiamento e, por fim, o produto saía da empresa com nota. Informou que em sua unidade, de Elias Fausto, havia 35 funcionários; que existiam departamentos separados; que na sua unidade recebiam as notas ou outros documentos que eram enviados diariamente, por malote, para a central em Campinas (SP), sendo esse o procedimento da empresa; que era um procedimento automático e que os documentos eram recebidos pelo contador. Indagado, respondeu que era gerente da filial na cidade de Elias Fausto, não sabendo informar sobre outras filiais, mas a sede era em Campinas, não se recordando de filial em São Paulo (SP); que as empresas Alcamp Alimentos e Alcamp Comercial possuíam diferentes CNPJs, com documentação contábil própria; que atuava em uma unidade da Alcamp Comercial; que não tinha muita autuação fiscal na empresa, não se recordando da realizada em 2006; que, na sua opinião, o que levou a Alcamp Comercial à falência foi a má-gestão; que os sócios tentaram salvar a empresa. Por fim, questionado, disse que não acompanhou a fiscalização da Receita objeto destes autos; que toda semana conversava com os réus sobre o que estava acontecendo na empresa; que o faturamento da empresa, ao menos na unidade dele da Alcamp Comercial, em que as mercadorias eram arroz e feijão, era basicamente igual nos doze meses do ano, com faturamento semelhante todo mês (Id n. 273642334).

A testemunha José Edcler da Silva Brito disse conhecer os réus Paulo e Joel em razão de ter trabalho na empresa Alcamp Comercial do início de 2010 a maio de 2012. Esclareceu que foi contratado para tentar ajudar nos controles internos da empresa, desde os pequenos registros até a escrituração digital; que evidentemente havia pontos que poderiam ter sido melhorados na escrituração como um todo, isso se referindo ao contador terceirizado que o antecedeu; que teve grandes dificuldades com a contabilidade, sobretudo com “questões de sistema, questão de documentação, questão de ajuste de processos internos”; que a Alcamp Comercial, na sua época, tinha duas atividades, o faturamento de cestas básicas e a de cestas de Natal; que as cestas básicas ocorriam o ano inteiro e as de Natal, no final de ano, só que o recebimento não ocorria no próprio mês; que cada empresa tinha um prazo de pagamento negociado com a área comercial; que o faturamento e o recebimento efetivo eram descasados; que atendeu à fiscalização da Receita Federal. Afirmou que, “olhando o número friamente” a Receita Federal tinha dificuldade em entender o funcionamento da empresa; que conhece a Alcamp Alimentos, mas ela “não tem a ver” com a Alcamp Comercial, sendo que elas possuíam documentações fiscais distintas; que nunca ouviu falar de um escritório de contabilidade chamado Varallo. Indagado, disse que, pelo que sabe, os sócios passaram por um momento extremamente difícil, pois a empresa tinha um endividamento financeiro muito elevado, o que impactou nas suas operações, mas eles tentaram manter a empresa Alcamp Comercial funcionando; que a empresa ficou devendo para ele, mas não ajuizou processo trabalhista (Id n. 273642345).

Adenilson Honório Soares asseverou que era contador da Alcamp entre os anos de 2010 e 2012, quando ela se encerrou, e declarou ter sido contratado para apoiar o contador, porque a empresa era de lucro real, em razão do volume de faturamento; que foi contratado para fazer uma avaliação contábil externa, ajudando nas declarações a serem realizadas perante a Receita Federal, bem como para consultoria financeira; que a empresa vinha passando por muitas dificuldades e a “descontinuidade” era previsível, porque a empresa tinha indicadores financeiros ruins, com endividamento alto e perspectiva de insolvência; que, na sua opinião, a contabilidade que existia até sua contratação era “imprestável”, tendo que refazer a contabilidade por meio da apuração de saldo (balanço de abertura, um novo balanço para dar continuidade com números reais). Segundo o depoente, até hoje o Fisco tem dificuldade em entender o faturamento das cestas de Natal, pois a Receita Federal não possui um CNAE específico para essas cestas; de modo que essas empresas tem um faturamento muito alto entre setembro e dezembro, só que os pagamentos só ocorrem no ano seguinte, existindo o faturamento em um ano e o recebimento no outro, de modo que o Fisco entende que o recebimento realizado no ano posterior é sonegação, porque o fluxo financeiro é muito alto;  que o correto seria fazer venda por consignação, mas os clientes grandes (do atacado e do varejo) não aceitam isso; que, em suma, a venda é feita em setembro e o recebimento só ocorre em janeiro/fevereiro do ano seguinte; que a ausência desse CNAE gera inclusive bastante fiscalização neste setor; que uma outra empresa, denominada Consulcamp, foi quem atendeu à fiscalização, mas não conseguiram localizar o relatório, por fazer muito tempo; que desconhece o escritório Varallo. Indagado, disse que pode dizer que os sócios empreenderam todos os esforços para tentar salvar a empresa, mas o endividamento era muito alto; que a empresa sofreu diversas autuações ficais e reclamações trabalhistas; que todo o patrimônio dos sócios pertencia à empresa e eles perderam tudo, inclusive os bens pessoais, não se cogitando de nenhuma forma de blindagem patrimonial; que conheceu apenas a Alcamp Comercial, não sabendo informar com precisão sobre a existência de filiais; que não acompanhou a fiscalização referente a este processo criminal; que a empresa escriturava e pagava os tributos no momento da venda, mas os grandes varejistas não aceitavam o faturamento antes deles venderem o produto, de forma que, na verdade, era uma venda em consignação; que a empresa fazia a escrituração normal, sendo que o depoente nunca verificou qualquer indício de sonegação de tributos pela empresa; que se, por exemplo, de setembro a dezembro, a empresa emitir dez milhões de notas, os valores são recebidos entre janeiro e março do ano seguinte, mas não haverá emissão de nota fiscal, ou seja, haverá recebimento de valores sem emissão de nota fiscal; que o correto seria ter uma classificação específica para empresas de venda de cestas de Natal, como o que existe para advocacia, por exemplo  (Ids n. 273642355 e 273642365).

Interrogado em Juízo, o réu Paulo Eduardo Moraes Frazão afirmou que possui ensino superior incompleto e, atualmente, é aposentado e síndico de seu prédio, auferindo rendimentos mensais de cerca de três mil e setecentos reais. Sobre os fatos, disse que a acusação não é verdadeira; que sempre houve uma confusão entre as empresas Alcamp Comercial e a Alcamp Alimentos; que na época da fiscalização já não estava na empresa, embora estivesse no período de 2006; que foi um dos fundadores da empresa e no ano de 2006 ainda estava nela. Esclareceu que a empresa tinha um passivo tributário muito alto de impostos declarados e não pagos, porque em 2005 perderam muito dinheiro em um investimento mal calculado na África do Sul, e a empresa foi se endividando, tomando dinheiro nos bancos; que havia um bom potencial de vendas, pois mesmo com a saída do interrogando, a empresa continuou até 2012; que não houve a iniciativa de fazer sonegação, pois já havia um passivo tributário alto; que em conversa com outros advogados, foi instruído que deveria declarar e se não puder pagar é um outro problema; que tinha que escolher o que pagar, sob o risco de paralisar as atividades da empresa, que tinha um porte grande; que, como gestor da empresa, escolheu o que deveria ou não ser pago, mas em nenhum momento da história da empresa houve qualquer sinalização ou orientação no sentido de sonegar, esconder um faturamento, sendo que todos os faturamentos estavam declarados e constavam da contabilidade.  Indagado, respondeu que não estava na empresa na época da fiscalização, não sabendo informar sobre a documentação levantada na oportunidade; que reitera que todo faturamento era acompanhado de nota fiscal; que desconhece esse fato de que só 63% das vendas de 2006 foram pagas; que, em 2006, a empresa tinha mais ou menos 300 funcionários, contando os trabalhadores sazonais, com um faturamento menor no início do ano e no final aumentava. Explicou que a confusão entre as duas empresas foi feita pela Receita Federal, pois o Auditor Fiscal pegou a razão social de uma empresa e o CNPJ da outra; que a Alcamp Alimentos foi fundada em 1984 e a Alcamp Comercial em 1999/2000, com objetos sociais distintos; que, em 2006, as operações eram realizadas pela Comercial, a Alimentos nunca foi encerrada e tinha uma atividade comercial, atuando como um atacadista, a Comercial que produzia e montava as cesta de Natal; que saiu da empresa por vários motivos, houve um desgaste natural após o investimento na África do Sul; que o corréu Joel queria seguir com a empresa, o interrogando “não estava mais aguentando” e saiu, inclusive por questões familiares; que a Alcamp Alimentos continua no nome dele e que tentou algumas atividades até se aposentar.  Sobre o que ocorreu na África do Sul, disse que criaram uma nova empresa lá, com sócios sul-africanos, em 2005, “a coisa tomou uma dimensão que fugiu do controle” e “tudo deu errado”; que perderam 100% do investimento, que era de quase três milhões de dólares, prejuízo sentido em 2006, 2007 etc.; que foram vendendo bens, tentaram “não quebrar a empresa”; que deixar de declarar os tributos nunca foi uma opção; que a fiscalização ocorreu em 2011, mas só ficou sabendo quando foi na Polícia Federal, pois já tinha saído da empresa. Sobre as declarações das testemunhas de que a contabilidade da empresa era falha ou malfeita, não sabe o que responder; que a contabilidade não era tratada diretamente com o Luciano, mas entre funcionários; que o que vinha para o réu eram as DARFs ou documentos já contabilizados; que tentou se cercar de profissionais que dessem suporte para a empresa. Perguntado, respondeu que não houve retificação de contabilidade em 2006; que tiveram em uma filial em São Paulo (SP), então pode ter ido com o Luciano na cidade, mas não se recorda; que desconhece o escritório Varallo; que nunca contratou escritório para tentar diminuir a carga tributária; que os outros processos que responde são da Alcamp Comercial e dizem respeito ao faturamento e sua divergência com o recebimento. Questionado, confirmou que ele e sua defesa tiveram acesso a todo o processo administrativo referente à fiscalização; que concorda em parte que tenha havido má gestão da empresa, pois a empresa cresceu muito e escapou um pouco ao controle, mas em nenhum momento teve intenção de sonegar (Ids n. 273642427, 273642449 e 273642471).

O acusado Joel Scolari, também ouvido em sede judicial, afirmou que atua como consultor, tendo como renda mensal o valor aproximado de cinco ou seis mil reais e que não entende de contabilidade, cuidando da área comercial. Aduziu serem falsas as acusações formuladas pelo Ministério Público Federal; que a empresa começou em 1984 e até 2000 nunca tiveram nenhum problema; que, em 2001, houve um sequestro na sua família e isso trouxe um prejuízo imenso à empresa, porque precisou retirar recursos dela para pagar o resgate, bem como teve de montar outro escritório, separado do depósito, e a partir daí “as coisas começaram a não dar mais certo”; que, em 2004, foram procurados pelo governo da África do Sul e convidados a montar uma empresa naquele país; que o problema era que não tinham condições de serem os investidores, apenas poderia levar o seu know-how; que se adiantaram e mandaram 100 contêineres para a África do Sul e a mercadoria ficou parada 11 meses no porto e, quando foi liberada, a dívida portuária era equivalente à mercadoria que estava no local, entre 18 e 20 milhões de reais em valores atuais; que perderam esse dinheiro, ficando devendo para todos os fornecedores no Brasil, que restaram posteriormente pagos. Esclareceu que o montante da alegada sonegação seria “impossível”, porque os seus clientes eram grandes empresas, como Assai, Atacadão, Bosh e Ambev, que não comprariam sem nota fiscal, assim como os fornecedores não venderiam sem nota; que o grande problema foi a confusão do fiscal entre as empresas, indicada pelo Adenilson, juntando duas empresas, com o nome de uma e o CNPJ de outra; que não houve sonegação alguma; que eles compravam consignado, de modo que se o Natal não fosse bom, a mercadoria retornava para a empresa; que eles fariam a nota fiscal e a mercadoria retornaria para a empresa, inclusive com o risco de perder produtos pela expiração da data de validade, por exemplo; que algumas mercadorias não retornavam, pois o frete sairia mais caro que o produto, então a compradora emitia nota fiscal e a empresa do interrogando passava a constar com um estoque aparentemente imenso, mas não tinham a mercadoria. Perguntado, respondeu que a empresa vendia em setembro a dezembro os produtos de Natal e o pagamento era apenas em janeiro e fevereiro; que vendia toda essa mercadoria e não recebia nada até o mês seguinte; que como cuidou da Alcamp na área comercial, por todos esses anos, pode responder sobre tudo que acontecia; que tinha vinte representantes no Brasil inteiro; que a empresa era gigante e eles se “perderam na contabilidade”; que o investimento na África do Sul gerou uma dívida enorme, que eles foram conseguindo quitar com o lucro das cestas de Natal, mas não foi suficiente. Relatou que a Alcamp Comercial foi criada porque em um dado momento a Alcamp Alimentos não podia mais tirar a CND, atendendo a Prefeituras que exigissem o documento; que a operação era feita nas duas empresas, mas foram transferindo tudo para a Comercial, que era posterior; que “a dívida era da empresa geral, as duas empresas ficaram misturadas”; que não houve sonegação porque trabalharam sempre dentro das regras; que “não é bom na área contábil”, mas sempre procurou “fazer um bom comercial” e foram crescendo, o que não foi acompanhado pelo suporte fiscal; que não se beneficiou de nada, tendo de liquidar bens próprios para pagar as dívidas da empresa. Indagado, respondeu que a empresa declarava tudo; que solicitou ao seu advogado na época que falasse com a Receita Federal, que explicasse a situação, mas o Fisco não aceitou; que não fez nada intencionalmente, apenas houve um erro estratégico na África do Sul que resultou na dependência de valores emprestados de instituições financeiras; que não houve essa declaração de apenas 63% das vendas no ano de 2006, mas apenas uma confusão fiscal; que não acompanhou a fiscalização em 2011, pois estava sozinho na empresa e Edcler tinha sido contratado para cuidar da contabilidade; que em 2011 já estava entrando em depressão, momento em que “abandonou a empresa”; que acabou trazendo problemas econômicos inclusive para sua família. Reiterou que houve uma “confusão fiscal”, embora não saiba dizer exatamente o que aconteceu. Questionado sobre o motivo pelo qual não provou a “confusão” para a fiscalização, informou que ficou devendo para o advogado João Figueiredo, cerca de 45 mil reais, e ele se recusou a continuar defendendo o réu, abandonando o caso; que não possuía condições financeiras ou psicológicas de se defender em 2011; que ficou um pouco “perdido” após a saída do corréu Paulo, que cuidava mais dessa parte, não sabendo responder o motivo para isso ter acontecido; que contratou uma empresa de Campinas para tentar salvar a empresa, mas quando apresentaram o relatório não era mais possível; que toda a documentação da empresa, hoje, estava na carroceria de um caminhão-baú, estacionado no terreno emprestado do irmão de um amigo em Sumaré e saquearam as peças de todos os caminhões, deixando espalhada a documentação referida, que foi recolhida pelo interrogando e está em um “quartinho emprestado”; que não encontrou sequer as guias que recolheu para sua aposentadoria; que não sabe em que condições estão os documentos ainda existentes. Afirmou desconhecer a existência de declarações retificadoras em 2006 e que nunca ouviu falar da Varallo contabilidade, acreditando que pode ter sido prejudicado pela ação de empresas concorrentes (Id n. 273642569, 273642666, 273642684 e 273642709).

Sonegação fiscal. Dolo genérico. Para a consumação do crime de sonegação fiscal, é suficiente a constatação do dolo genérico (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1827173/DF, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 05.10.21).

Dificuldades financeiras. Improcedência. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições:

“PENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS. OMISSÃO DOS RECOLHIMENTOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. (...). IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO PROVIDA.

(...)

4. A ocorrência de meras dificuldades financeiras não escusa a apropriação indébita de contribuições previdenciárias; para configurar-se o estado de necessidade ou a inexigibilidade de conduta diversa, é mister a efetiva comprovação, pela defesa, da absoluta impossibilidade de efetuarem-se os recolhimentos nas épocas próprias.

5. Apelação provida.”

(TRF da 3ª Região, ACr n. 98030965085, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.04)

“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – (...) - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA RECHAÇADA (...).

(...)

3. Alegações genéricas de dificuldades financeiras não são capazes de acoimar o tipo penal contido na denúncia.

(...)

5. Negado provimento à apelação.

(TRF da 3ª Região, ACr n. 200203990354034, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26.06.07)

“PENAL. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.(...) DIFICULDADES FINANCEIRAS DO AGENTE.(...).

(...)

3. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições.

(...)

6. Recurso da defesa parcialmente provido.”

(TRF da 3ª Região, ACr n. 20056118007918, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 15.09.08)

Anote-se que a concordata favorece a empresa devedora quanto ao pagamento de seus credores, os quais, porém, não fazem jus a receber seus créditos mediante o desvio de recursos destinados à Previdência Social. Nesse sentido, a isolada circunstância de a empresa ter-se beneficiado com a concordata não oblitera a caracterização do delito:

 “APELAÇÃO CRIMINAL. ART.95, ALÍNEA ‘D’, DA LEI Nº 8.212/91, C.C. O ART. 71 DO CP. (...) NÃO DEMONSTRADA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR DIFICULDADES FINANCEIRAS.(...) APELAÇÃO DESPROVIDA.

(...)

- Não restou provada relação entre a crise econômica que ensejou a falência da empresa e o cometimento do crime. O período delitivo iniciou-se em janeiro de 1993 e estendeu-se mesmo após a alegada decretação de concordata em novembro de 1996, até julho de 1998. Não foi demonstrado nos autos o pedido de concordata. Ainda que admitida, o réu não poderia ter dela se beneficiado, uma vez que não podem ocorrer os impedimentos do art. 140 da Lei de Falências e devem estar presentes as condições do seu art. 158 e os requisitos do art. 191 do CTN. Não conseguiu a defesa esgrimir nos autos a comprovação de que a situação comercial da empresa estaria a impedir o adimplemento da obrigação tributária.

(...)

- Preliminares de anistia e cerceamento do direito de defesa rejeitadas. Apelação desprovida. Reconhecida, de ofício, a prescrição em concreto de parte das condutas praticadas.”

(TRF da 3ª Região, ACr n. 199961810073570, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 25.07.05)

Por sua vez, a falência nada mais é do que uma execução coletiva que se instaura em razão de uma crise de liquidez ou desequilíbrio patrimonial. Embora ela usualmente ocorra num quadro de dificuldades financeiras, não exclui a culpabilidade do agente que se apropria das contribuições previdenciárias dos empregados, em especial no período anterior à quebra:

 “PROCESSUAL PENAL E PENAL: APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. (...). DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO-COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. ESTADO DE NECESSIDADE. ART. 24, DO CP. PERIGO ATUAL.(...) RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NÃO PROVIMENTO.

(...)

VIII - Mesmo no que diz respeito a eventual decreto de falência da empresa no período final da reiterada prática dos atos delituosos, considerando que o apelante deixou de recolher as contribuições descontadas dos salários de seus empregados desde a constituição da empresa trata-se de conduta pelo mesmo sempre adotada, que não é afastada pela quebra, ao contrário, a sua forma de administração poderá até mesmo ter contribuído sobremaneira para tal desfecho. Precedentes do STJ.

(...)

XXII - Recurso do réu improvido. De ofício, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa dos fatos referentes aos períodos de julho/1988 a setembro de 1988; novembro de 1988 a janeiro de 1989 e março de 1989.”

(TRF da 3ª Região, ACr n. 200203990386734, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 06.11.07)

Do caso dos autos. As defesas dos acusados sustentam, em seus recursos, que a sentença condenatória merece reforma em razão de não existir prova quanto à autoria delitiva, ou ainda ante a consideração da inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista as dificuldades econômicas pelas quais a empresa Alcamp Comercial Ltda. passava ao tempo dos fatos imputados pela acusação.

A pretensão defensiva não merece prosperar.

A autoria foi apreciada pelo Juízo a quo nos seguintes termos:

Quanto à autoria, esta também restou demonstrada.

Inicialmente é de ressaltar que conforme a ficha cadastral da empresa depositada perante a junta comercial de São Paulo, ambos os réus figuravam como sócios administradores da empresa à época dos fatos, pp. 01/09 do ID 118212944.

Interrogados, os réus negaram as acusações.

(...)

Em que pese as declarações fornecidas nos interrogatórios, as versões fornecidas pelos acusados são insatisfatórias.

Primeiramente, causa estranheza o fato de os réus afirmarem que declaravam tudo corretamente, que emitiam notas, que os clientes eram “grandes” e que o Fisco simplesmente “não conseguiu entender” o faturamento das cestas de Natal. Ora, não é preciso ser expert em contabilidade para entender o funcionamento de vendas por consignação, sendo de difícil crença que a auditoria fiscal tenha confundido tal fato com omissão de 63% das receitas. Ademais, conforme já dito nesta sentença, a empresa acompanhou a fiscalização à época, apresentou documentos e teve oportunidade para esclarecer à Receita qualquer fato que pudesse levar a um entendimento errado sobre a escrituração fiscal, o que não ocorreu.

As testemunhas arroladas em Juízo, assim como os réus, não souberam esclarecer as omissões, tendo tentado imputar a responsabilidade a um suposto escritório de contabilidade cuja existência sequer restou provada e os próprios acusados afirmam desconhecerem.

(...)

Além de não ter restado provada a existência do referido escritório de contabilidade que teria apresentado declarações retificadoras, deve-se ressaltar que a mera existência de contadores, ou sócios responsáveis por áreas específicas não exclui, por si só, a autoria delitiva, especialmente quando os réus participavam ativamente da gestão da empresa, tendo inclusive poderes para tomada de decisões, conforme precedente:

“PROCESSUAL PENAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, I, DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DIRETOR DE COLÉGIO. (...) 04. O réu, na qualidade de diretor geral de Colégio, era o responsável pela administração da instituição e, em consequência, pela averiguação do regular recolhimento dos impostos devidos. Não pode se eximir da responsabilidade, ao argumento de que o contador e o diretor administrativo eram responsáveis para fazer a escrita contábil, pois, mesmo que a declaração tenha sido efetuada por estes, a responsabilidade pelos dados lançados na declaração ainda é do administrador, diretor ou gerente da empresa. (TRF1, Apelação Criminal n. 46626220084014300, Relator Desembargador Federal Tourinho Neto, Órgão julgador Terceira Turma, Fonte: e-DJF1, Data: 22/06/2012, página 552. Grifo nosso.

Sobre as alegações dos réus acerca de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa à época, vale ressaltar não ter sido produzida sequer uma prova acerca dessa situação. Conforme é cediço, a prova da alegação incumbe a quem a fizer e o enfrentamento de dificuldades financeiras pela empresa, salvo casos excepcionais, não constituem motivo suficiente para caracterizar a inevitabilidade da conduta - causa supralegal de exclusão de culpabilidade - visto que é próprio do cotidiano empresarial o enfrentamento dos riscos normais ou comuns decorrentes de oscilações econômicas.

Assim, o enfrentamento de dificuldades financeiras, salvo casos excepcionais, não constituem motivo suficiente para caracterizar a inevitabilidade da conduta - causa supralegal de exclusão de culpabilidade - visto que é próprio do cotidiano empresarial o enfrentamento dos riscos normais ou comuns decorrentes de oscilações econômicas, consoante tem ponderado a jurisprudência (nossos destaques):

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INADMISSIBILIDADE. DIFICULDADES ECONÔMICAS. NÃO-PROVADAS. 1. O crime de apropriação previdenciária é omissivo próprio e perfaz-se com o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de não-recolher à Previdência Social, no prazo previsto em lei, a contribuição arrecadada dos empregados. Não importa, para a configuração do delito, a ré ter ou não se apropriado dos valores descontados dos empregados. (...) 3. Apesar de o Código Penal não adotar a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade, os tribunais pátrios têm-na aceito como causa supralegal de exclusão de culpabilidade e, ainda, como circunstância de mitigação da pena, pela livre apreciação da prova constante dos autos pelo magistrado (art. 157 do CPP). Ademais, não se há de reconhecer a tese exculpante de dificuldades financeiras da empresa, se desacompanhada de prova documental ou pericial contábil. A apelante colacionou, somente, relação de reclamações trabalhistas ajuizadas dois anos após o fim do não recolhimento das contribuições descontadas dos empregados. Por conseguinte, não são aptos para eximir a responsabilidade da dirigente da empresa pelo cumprimento do dever legal de recolher a contribuição previdenciária, porque não foram ajuizadas na época do não recolhimento das contribuições previdenciárias. 5. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp no 888.947/PB) (...)”. (TRF 5ª Região, 1ª Turma, Des. Fed. EDVALDO BATISTA DA SILVA JR., APR 200983000168649, j. 19/01/2012).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INADMISSIBILIDADE. DIFICULDADES ECONÔMICAS. NÃO-PROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. RAZOABILIDADE. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIO DE AUMENTO. QUANTIDADE DE INFRAÇÕES. PENA PECUNIÁRIA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. VALOR DO DIA-MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. (...) 4. Os documentos colacionados (cópia de ações de execuções fiscais ajuizadas contra a empresa) não são aptos para eximir a responsabilidade dos dirigentes da empresa pelo cumprimento do dever legal de recolher a contribuição previdenciária, porque apenas quatro delas foram ajuizadas na época do não recolhimento das contribuições previdenciárias. (...) 6. Deve-se também considerar que o não-recolhimento perdurou por quase 2 anos. É difícil aceitar a tese de inexigibilidade de conduta diversa por prazo tão dilatado. Não é admissível que empresas sigam em sua atividade econômica sem adotar medidas administrativas rigorosas para cumprir suas obrigações com a Seguridade Social, que é patrimônio de toda a sociedade brasileira (...)”. (TRF 5ª Região, 1ª Turma, Des. Fed. FRANCISCO CAVALCANTI., ACR 6725 PE 0004979-48.2006.4.05.8300, j. 14/01/2010).

No caso em concreto, há apenas provas testemunhais, quando a prova documental acerca das narradas dificuldades seria farta e específica, como os investimentos na África do Sul, a existência de dívidas, venda de patrimônio pessoal. Os documentos juntados aos autos na oportunidade da resposta à acusação, os quais foram devidamente analisados por este juízo, NÃO são contemporâneos à data dos fatos, mas sim posteriores. O documento de ID 261035490 não atesta ter sido pago valor a título de resgate capaz de comprometer a idoneidade financeira da empresa, sequer citando quantias.

As testemunhas de defesa apenas afirmaram que os sócios tentaram salvar a empresa, o que é insuficiente ao reconhecimento da excludente de culpabilidade.

(...)

Os depoimentos das testemunhas indicam, destarte, a existência de erros na gestão da empresa, o que não justifica a dificuldade financeira para isentar a responsabilidade penal.

Assim, reputo plenamente demonstrada a ocorrência do crime, estando presente o dolo nas próprias declarações dos réus, ressaltando que nos casos em que não há confissão da parte, a comprovação do dolo é predominantemente indiciária, pois é impossível adentrar-se o íntimo do agente para a sua aferição.

Na arguta expressão do Desembargador Federal Peixoto Júnior, do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, “pressuposta a impenetrabilidade de consciência, se o réu não confessa, a prova do elemento subjetivo do delito só pode ser fornecida por meios indiretos, por indícios, vale dizer” (ACR 17877, Processo 2003.60.02.001394-2-MS – Segunda Turma – DJU 05/08/2005, p. 383).

Destaco que a admissibilidade da prova indiciária tem arrimo no art. 239 do CPP e conta com o beneplácito de forte corrente jurisprudencial:

“Possibilidade de condenação por prova indiciária – TJSP: ‘Prova. Condenação com base em indícios. Admissibilidade se somada a outras provas apresentam elementos positivos de credibilidade. De acordo com o princípio da livre convicção do Juiz, a prova indiciária ou circunstancial tem o mesmo valor das provas diretas, pois mesmo que a prova estritamente extrajudicial não possa embasar condenação, se somada a outras, apresentar elementos positivos de credibilidade, é o suficiente para dar base a uma decisão condenatória’ (RT 748/599)”.(Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 11ª ed., Atlas, p. 618. GRIFEI).

Assim, a configuração do delito é clara e de fácil compreensão.

Apesar das alegações da defesa, nenhuma prova robusta foi trazida aos autos ao menos para pôr em dúvida o julgamento condenatório em relação a sua autoria (Id n. 273642761).

A apreciação realizada pela magistrada de origem não merece reparos.

Os apelantes alegam, em resumo, que não possuem conhecimentos específicos de contabilidade e que não eram responsáveis pela matéria na empresa.

Contudo, o conjunto probatório demonstra a participação dos acusados, não apenas por serem os proprietários da empresa. As assinaturas do réu Paulo foram apostas nos diversos livros da escrituração contábil do ano de 2006 (Id n. 273640967, p. 2/9). Ambos os acusados atuavam diretamente na gestão da sociedade empresarial, conforme a prova oral colhida ao longo da instrução criminal.

Em que pese se sustente a ausência do elemento subjetivo do tipo, considerando a expressiva diferença entre os valores recebidos e declarados à Receita Federal, a experiência dos acusados como empresários, bem como o não pagamento dos tributos devidos, não há como se extrair dos autos a compreensão de que os réus ignoravam a repercussão fiscal da declaração de valores tão díspares.

Com efeito, não é possível sustentar que os réus desconhecessem o dever de informar e discriminar os valores recebidos. Note-se, por outro lado, que o tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei.

A alegada alteração de dados enviados à Receita Federal por terceiro não identificado, por sua vez, não encontra amparo nos autos, sendo que nem os acusados conseguem fornecer uma justificativa plausível para essa conduta em benefício dos réus, com a redução dos valores apresentados para tributação.

Por fim, a alegação de inexigibilidade de conduta diversa, argumentando que, à época dos fatos, a empresa Alcamp Comercial foi severamente afetada por crise financeira, sendo impossibilitada de cumprir com suas obrigações tributárias, não merece acolhida.

Com efeito, as dificuldades financeiras são, de certa forma, sempre presentes na vida econômica das empresas e o administrador precisa lidar com situações variáveis de caixa.

Tais oscilações, que fazem parte da realidade econômica da atividade empresarial, não podem sacrificar o recolhimento dos tributos devidos, sendo certo que a legislação impõe prioridade na ordem de pagamentos que o administrador deve zelar.

Os empresários em situação financeira adversa não podem se sentir legitimados a cometer delitos para, de alguma forma, alcançar seus objetivos.

Por outro lado, não se desincumbiu a defesa do ônus de comprovar que não havia alternativa ao não recolhimento dos tributos, extraindo-se a condição de solvência da empresa pelo seu faturamento milionário há época, sendo insuficiente a alegação de dificuldade financeira para a exclusão de sua culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Dessa forma, comprovada a materialidade, a autoria e o dolo, a condenação dos acusados Paulo Eduardo Moraes Frazão e Joel Scolari deve ser mantida (Id n. 277907313).

Não se verifica qualquer omissão no acórdão embargado – sendo suficientes os fundamentos apresentados para afastar a pretensão recursal dos embargantes –, de modo que os recursos integrativos objetivam, manifestamente, apenas a reversão do entendimento anteriormente adotado.

Os argumentos defensivos – de incompreensão do Fisco em relação às atividades desenvolvidas pela empresa dos réus, de insuficiência probatória e de ausência de justa causa – foram efetivamente rechaçados, valendo pontuar que o órgão julgador não está obrigado a afastar, pormenorizadamente, todos os argumentos apresentados pela defesa, bastando que motive o julgado com as razões que entender suficientes à formação do seu convencimento, o que ocorreu no caso dos autos.

Cumpre salientar que os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Vale dizer, não servem para reavaliar os argumentos das partes, mas sim para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão inicial.

No mesmo sentido, a manifestação da Procuradoria Regional da República:

No mais, em relação às pretensões absolutórias defensivas, da leitura do acórdão prolatado (ID 282442284), verifica-se que, ao contrário do sustentado, não há omissão a ser sanada, tendo em vista que houve o enfrentamento de todas as teses veiculadas nas respectivas razões dos recursos de apelação, com extensa e criteriosa fundamentação, o que culminou na preservação da condenação dos réus, ora embargantes. Houve, portanto, a devida prestação jurisdicional pelo órgão julgador, de modo que eventual inconformismo das defesas quanto à fundamentação adotada não autoriza a oposição dos aclaratórios.

Ademais, como se sabe, firmou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre aqueles necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado (Cf. STJ, EDcl no AgRg no HC 562.580/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021).

Logo, resta evidente que o intuito dos embargos declaratórios opostos pelas defesas consiste exclusivamente na revisão do mérito do decisum, para o que não se presta o referido recurso, conforme preconizam os artigos 619 e 620, ambos do Código de Processo Penal.

Sendo assim, segundo essa Corte Regional Federal, "não tendo sido demonstrado qualquer vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre todas as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não devem ser providos os embargos declaratórios, mesmo que para fins exclusivos de prequestionamento" (Cf. TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003375-95.2001.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 31/03/2023, Intimação via sistema DATA: 04/04/2023), entendimento jurisprudencial que se amolda perfeitamente ao presente caso concreto. No mesmo sentido, oportuna a colação da ementa do seguinte precedente da Quarta Seção desse Tribunal:

(...)

Feitas tais considerações, forçoso concluir ser de rigor a rejeição dos embargos de declaração. (Id n. 276510186).

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É o voto.