V O T O

Versa o presente recurso matéria atinente à possibilidade de inclusão dos sócios diretores da empresa executada no polo passivo da execução fiscal.

O juiz de primeiro grau decidiu a questão nos seguintes termos:

Cuida-se de execução fiscal ajuizada em desfavor de certa pessoa jurídica, bem como de Jamel Fares e Nasser Fares.

Tais pessoas físicas apresentaram as exceções de pré-executividade postas como folhas 237/266 e 274/284, onde arguiram sua ilegitimidade para figurarem no polo passivo deste feito, uma vez que suas inclusões teriam sido fundadas em dispositivo legal cuja inconstitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 13 da Lei n. 8.620/93), além da prescrição para o redirecionamento. Sustentaram, também, que, não tendo sido partes do processo administrativo que ensejou a constituição dos créditos tributários exequendos, não poderiam ser incluídos na certidão de dívida ativa que embasa esta execução fiscal. Por fim, defenderam a impossibilidade de arcarem com a multa cobrada visto que, na qualidade de terceiros, não podem ser responsabilizados por penalidade decorrente de ato alheio.

Ao ter vista dos autos, a parte exequente, alegando já ter sido reconhecida a existência de grupo econômico de fato entre os coexecutados, pediu a penhora de ativos financeiros de suas titularidades (folha 286).

Decido.

A defesa formulada nestes autos não se sustenta.

O artigo 135 do Código Tributário Nacional diz:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Cuidando-se de execução alusiva a créditos relativos a contribuição previdenciária descontada dos segurados e não repassada a Previdência, como as que aqui são cobradas, tem-se que a responsabilidade dos sócios pelo débito da empresa devedora é atribuída automaticamente.

A omissão de recolhimento põe-se além de uma simples inadimplência, caracterizando infração de lei. Para aquele que faz retenção, nasce a obrigação legal de providenciar o correspondente recolhimento aos cofres públicos e, ao deixar de fazê-lo, potencialmente comete o crime definido no inciso I, § 1º, art. 168-A, do Código Penal.

Acerca do tema, colhe-se na jurisprudência:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 366 DO CPP. DELITO PRATICADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 9.271/96. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DE EMPREGADOS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA 3ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça proclama que o disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº 9.271/96, não se aplica aos crimes ocorridos antes de sua vigência.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ERESP nº 331.982/CE, pacificou entendimento de que o crime de apropriação indébita previdenciária caracteriza-se pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições descontadas dos empregados, sendo desnecessário o animus rem sibi habendi para a sua configuração.

3. Trata-se, pois, de crime omissivo próprio ou puro, que se aperfeiçoa independentemente do fato de o agente (empregador) vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social.
4. A exigência do dolo específico tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma contida no art. 168-A do Código Penal, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da Previdência Social.
5. Recurso especial desprovido.

(REsp 448629/PR, Relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 16/05/2005)

No presente caso, observa-se, a partir de ficha cadastral emitida pela JUCESP (folhas 290/291), que os excipientes exercem a administração da empresa executada desde as épocas dos fatos geradores das exações em cobro (folhas 20/21 e 27/28).

Assim, a legitimidade dos excipientes para aqui figurarem como coexecutados decorre da ilegalidade consistente na ausência do recolhimento de tais créditos. Não deriva, portanto, da aplicação do artigo 13, da Lei 8.620/93, como foi defendido pelos excipientes, e tampouco da existência de grupo econômico alegada pela parte exequente, cujo reconhecimento sequer foi pleiteado nestes autos.

Consequentemente, não se pode conhecer da alegação de prescrição para ao redirecionamento, uma vez que esta execução fiscal foi, desde seu início, intentada em face dos excipientes, com respaldo na mencionada falta de recolhimento de valores.

No que tange à multa cobrada, trata-se de encargo que, por sua natureza moratória, deve ser suportado pelos excipientes, constituindo penalidade que lhes foi imposta em razão da inadimplência de dívida pela qual são corresponsáveis.

A par disso, não prevalece, também, a alegação quanto à impossibilidade de se incluir, nas certidões de dívida ativa que respaldam esta execução fiscal, os excipientes, já que não teriam participado do processo administrativo do qual teria resultado as inscrições da dívida exequenda.

É assim porque os créditos cobrados – sujeitos a lançamento por homologação – foram constituídos a partir de declarações prestadas pela empresa contribuinte (folhas 173/174), o que dispensa a realização de providencias administrativas pelo Fisco para tanto, nos termos da Súmula n. 436, do Superior Tribunal de Justiça.

Não se verifica, pois, nesse aspecto, irregularidade ou ilegalidade no lançamento ou na inscrição da dívida que acarretem a nulidade desta execução.

Por tais razões, rejeito integralmente a exceção pré-executividade apresentada.

Para fim de prosseguimento do curso executivo, a parte exequente formulou pedido de penhora de ativos financeiros pertencentes aos coexecutados (folha 286).

Contudo, havendo penhora anteriormente constituída (folha 68), tem pretensão capaz de tumultuar o processamento, diante de bloqueio que não poderá ser prontamente convertido em penhora, para evitar excesso.

Sendo assim, indefiro o pedido nos moldes em que foi apresentado e fixo prazo de 30 (trinta) dias para que a parte exequente, se quiser, traga efetivo e claro pedido de substituição da garantia existente.

Após tornem imediatamente conclusos.

Intimem-se

De rigor a manutenção da decisão agravada.

Inicialmente, afasto a alegação de prescrição pretendida pelos agravantes.

Trata-se de execução fiscal proposta em 26/06/2002 (ID 57527263, PJe de 1º grau, página 4 do PDF) cujas CDA’s estão embasadas em lançamento de crédito tributário ocorrido em 05/10/2001 (ID 57527263, PJe de 1º grau, páginas 10/21 do PDF). Os agravantes ingressaram de forma espontânea nos autos, por meio de exceção de pré-executividade apresentada em 15/06/2018 (ID 57527259, PJe de 1º grau, páginas 4/32 do PDF).

Ocorre, porém, que a execução fiscal em tela teve seu curso suspenso por algumas vezes em razão de sucessivas adesões a parcelamentos por parte da empresa executada. É cediço que o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN), e, por representar manifestação de reconhecimento do débito pelo devedor, interrompe a contagem do prazo prescricional (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN).

Os parcelamentos ocorreram nas seguintes datas: 13/09/2006, 04/09/09 e 25/08/14 (ID 57527263, PJe de 1º grau, páginas 132/134, 205/206 e 250/252 do PDF). Em que pese não se saber ao certo a data da exclusão da empresa executada do último parcelamento, e o consequente retorno do curso do prazo prescricional, o fato é que a exceção de pré-executividade foi ofertada pelos agravantes em 16/06/2018, de forma que, por qualquer ângulo que se analise, não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal em face dos agravantes.

Frise-se que todos os três parcelamentos foram informados nos autos da execução fiscal pela própria empresa executada, que pleiteou a suspensão do executivo fiscal, o que torna totalmente descabidas e protelatórias, neste ponto, as alegações dos agravantes.

Sobre o assunto, vale colacionar precedente desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA.   NOTÍCIA DE SUCESSIVOS PARCELAMENTOS DO DÉBITO. INTERRUPÇÃO DE PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO ARTIGO 174, IV, DO CTN. DECISÃO MANTIDA.

I- Caracteriza a chamada prescrição intercorrente se, por inércia do credor, a execução ficar paralisada por período superior ao prazo previsto na lei para cobrança do crédito exequendo.

II- No caso dos autos, a execução fiscal foi distribuída em 20.07.2005. Os executados ingressaram de forma espontânea nos autos, interrompendo a prescrição, diante da citação válida, nos termos do artigo 239, § 1º, do CPC, em 17.08.2005. Em seguida, a executada Comercial Paloma Ltda. comunica no curso do processo a adesão a sucessivos parcelamentos nas datas de 25.09.2006, 02.10.2009, 10.10.2014 (ID nº 41450290 – fls. 100, 143 e 157), resultando em diversas interrupções do prazo prescricional intercorrente, nos termos do artigo 174, IV, do CTN, sem esquecer que o mero pedido de parcelamento, ainda que indeferido, tem o condão de interromper o fluxo da prescrição, vez que caracterizada a confissão extrajudicial dos débitos.

III- Agravo de instrumento improvido.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5022931-18.2022.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Luiz Paulo Cotrim Guimaraes, 2ª turma, Data do Julgamento 21/09/2023, DJEN DATA: 28/09/2023)

Passo a analisar a legitimidade passiva dos sócios.

Trata-se de execução de contribuições previdenciárias, em que, regra geral, a possibilidade de inclusão dos sócios diretores no polo passivo da demanda depende, para sua adoção, do preenchimento dos requisitos de prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto de que resultem obrigações tributárias, nos termos do art. 135, III, do CTN.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a simples inadimplência não deve ser tomada como infração de lei, para efeito de redirecionamento. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 430, in verbis:"O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente." No entanto, cuidando-se de execução alusiva a créditos relativos a contribuição previdenciária descontada dos segurados e não repassada a Previdência, como as que aqui são cobradas, tem-se que a responsabilidade dos sócios pelo débito da empresa devedora lhes é atribuída automaticamente. 

A omissão de recolhimento põe-se além de uma simples inadimplência, caracterizando infração de lei. Para aquele que faz retenção, nasce a obrigação legal de providenciar o correspondente recolhimento aos cofres públicos e, ao deixar de fazê-lo, potencialmente comete o crime definido no inciso I, 1º, artigo 168-A, do Código Penal. 

Acerca do tema, colhe-se na jurisprudência do E. STJ:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 366 DO CPP. DELITO PRATICADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 9.271/96. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DE EMPREGADOS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA 3ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça proclama que o disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº 9.271/96, não se aplica aos crimes ocorridos antes de sua vigência.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ERESP nº 331.982/CE, pacificou entendimento de que o crime de apropriação indébita previdenciária caracteriza-se pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições descontadas dos empregados, sendo desnecessário o animus rem sibi habendi para a sua configuração.3. Trata-se, pois, de crime omissivo próprio ou puro, que se aperfeiçoa independentemente do fato de o agente (empregador) vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social.4. A exigência do dolo específico tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma contida no art. 168-A do Código Penal, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da Previdência Social.5. Recurso especial desprovido. (REsp 448629/PR, Relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 16/05/2005)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS NÃO REPASSADA AO INSS. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, DO CTN. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face de decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau que indeferiu pedido de inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da execução. O TRF da 3ª Região (fls. 165/173), por unanimidade, deu provimento ao recurso autárquico, por entender que: a) há responsabilidade por débitos previdenciários somente quando presentes as condutas do art. 135 do CTN; b) o débito exeqüendo originou-se de contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao INSS, dessa forma, está configurada infração à lei nos termos preconizados pelo 135 do CTN. Os recorrentes alegam violação dos art. 1.024 do CC atual, 596 do CPC e 135 do CTN. 2. Se o acórdão recorrido não enfrenta a matéria dos artigos 1.024 do CC e 596 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 282 do STF. 3. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o mero inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal se não estiverem presentes as condutas previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, confira-se: - Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos representantes da sociedade. (REsp 856.266/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 02/10/2006). - O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. (REsp 907.253/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22/03/2007). - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei que justifique o redirecionamento da execução fiscal. (AgRg no REsp 920.572/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 08/11/2007). 4. Na espécie, constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciária dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN. 5. Recurso especial conhecido em parte e não-provido. (RESP 200702150466, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJE 03/03/2008)."

No presente caso, observa-se, a partir de ficha cadastral emitida pela JUCESP (ID 57527259, PJe de 1º grau, páginas 58/59 do PDF), que os excipientes exercem a administração da empresa executada desde a época dos fatos geradores das exações em cobro (contribuições previdenciárias descontadas dos empregados). A legitimidade dos excipientes para aqui figurarem como coexecutados decorre da ilegalidade consistente na ausência do recolhimento de tais créditos tributários, e não da aplicação do artigo 13, da Lei 8.620/93, argumento inicialmente levantado pelos agravantes na exceção de pré-executividade e rechaçado pela r. decisão recorrida.  

Quanto à alegação de que que não teriam participado do processo administrativo fiscal, colhe-se dos autos que os créditos que constam das CDAs foram constituídos pelo próprio contribuinte através de lançamento de débito confessado - LDC (ID 57527263, PJe de 1º grau, páginas 191/192 do PDF), hipótese em que o crédito pode ser desde logo cobrado, independentemente de processo administrativo ou notificação ao contribuinte, conforme a Súmula nº 436 do STJ: 

Súmula 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. (Súmula 436, Primeira Seção,  julgado em 14/04/2010, DJe13/05/2010) 

No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. QUITAÇÃO DO DÉBITO NÃO COMPROVADA. TAXA SELIC. MULTA FISCAL MORATÓRIA. ENCARGO DO DL Nº 1.025/69. Cabendo à embargante o ônus da prova, na dicção do artigo 333, inciso I do CPC, sem que dele tenha se desincumbido, subsiste hígida a certidão de dívida ativa, dotada de presunção de liquidez e certeza, presunção que, conquanto relativa, não restou ilidida no caso concreto, uma vez que o executado não apresentou prova inequívoca capaz de afastá-la. A alegação de quitação do débito restou cabalmente contraditada pela perícia contábil realizada nos autos, reforçada, ainda, pela decisão administrativa proferida no processo administrativo que embasa o título executivo. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação (autolançamento), cujos débitos são confessados pelo próprio contribuinte, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que o crédito tributário é constituído no momento em que é entregue a declaração, prescindindo de constituição formal do débito pelo Fisco, procedimento administrativo e notificação, ensejando a imediata inscrição em dívida e a execução judicial (Súmula 436/STJ). Dispondo a Lei que os juros de mora são equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulados mensalmente, não merece acolhida a alegação de ilegalidade quanto à sua cobrança, sobretudo quando há norma específica, a saber, o artigo 13 da Lei nº 9.065 de 20.06.1995 c/c o artigo 84, inciso I, da Lei nº 8.981 de 20.01.1995, que estabelece a incidência dessa taxa para pagamentos de tributos federais feitos a destempo. A aplicação da multa moratória encontra-se amparada no artigo 161, caput, do Código Tributário Nacional, que, por sua vez, foi autorizado pelo artigo 146 da Constituição Federal, estando a incidência da multa vinculada à circunstância objetiva da ausência de adimplemento de tributo à época própria. Mantida, pois, a multa tal como fixada na certidão de dívida ativa Legítima a cobrança do encargo de 20% previsto no artigo 1º do Decreto-lei 1.025 /69, o qual serve, conforme de depreende do artigo 3º da Lei nº 7.711/88, para cobrir as despesas relativas à arrecadação dos tributos não recolhidos, além de substituir, nos embargos, a condenação do devedor em honorários, conforme estabelece a Súmula 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos. Apelação improvida.” 

(AC 00600671920024036182, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/06/2014) 

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. IMPOSTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PROCESSOADMINISTRATIVO .NÃO CONFIGURAÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. QUESTÃO NÃO ADMITIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. - Inexiste cerceamento de defesa, por ausência de notificação, na espécie.O executado foi notificado do lançamento na data em que entregou a declaração de rendimentos. Realizado o lançamento, do qual restou notificado com a simples entrega da declaração, não é exigida outra formalidade, como nova notificação, pois o contribuinte declarou a quantia a ser paga, após verificação da base de cálculo e aplicação da alíquota devida, tendo, portanto, feito todo o procedimento do lançamento. Assim, não recolhido o tributo no seu vencimento, dispensa-se a notificação. Aliás, nem sequer é necessária a instauração do procedimento administrativo fiscal para afinal ratificar o débito confessado pelo contribuinte.Se a Administração Tributária aceita como correto o lançamento já realizado pelo próprio devedor, dispensa-se maiores formalidades, podendo ser logo inscrita a dívida, assim que constatado o vencimento do tributo sem o correspondente pagamento, o que não foi objeto de impugnação nos embargos. - Na sentença, o juízo a quo deixou consignado que o excesso de penhora somente tem cabimento na execução e não em sede de embargos, não devendo ser confundido o excesso de execução com o excesso de penhora, razão pela qual a matéria não deve ser conhecida em sede de apelação. - Apelação desprovida.” 

(AC 00022197720084036113, JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER RIBEIRO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2014)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO CONFESSADO PELO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTO E NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. 1. Considerando-se as alegações da embargante (matéria de direito e matéria de fato comprovada de plano), correta a aplicação do parágrafo único do art. 17 da Lei 6.830/80, que dispõe sobre o julgamento antecipado da lide. Precedente: TRF3, 3ª Turma, AC n.º 97.03.052843-0, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. 12.12.2001, DJU 16.10.2002, p. 272. 2.Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, objeto de termo de confissão espontânea, torna-se desnecessária a notificação no procedimento administrativo e o lançamento formal, haja vista o fato de que o contribuinte confessou o débito perante a Administração. E, no caso vertente, não há que se falar em ausência de notificação, uma vez que sua ocorrência foi atestada na própria certidão da dívida ativa que embasou a ação fiscal (cf. TRF3, 6ª Turma, AC n.º 199903990932790, Rel. Des. Fed.LazaranoNeto, j. 21.01.2010, DJF3 CJ1 15.03.2010, p. 838). 3. Apelação improvida.” 

(AC 00323733120094036182, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/11/2011). 

Por fim, anoto a inconsistência da pretensão dos agravantes acerca do afastamento da multa aplicada, vez que o redirecionamento do executivo fiscal abrange o principal e seus consectários, nada havendo a objetar a decisão recorrida no sentindo de que “trata-se de encargo que, por sua natureza moratória, deve ser suportado pelos excipientes, constituindo penalidade que lhes foi imposta em razão da inadimplência de dívida pela qual são corresponsáveis”.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.