V O T O

Da legitimidade ativa do Ministério Público Federal

Em preliminar, a União sustenta a ilegitimidade ativa do MPF para ajuizar ação em benefício de autarquia federal com personalidade e representação jurídica próprias.

De acordo com o art. 127 da CF, o “Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

E, dentre as suas funções institucionais elencadas no art. 129, estão de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (inciso II), bem como o de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (inciso III).

O art. 1º da Lei nº 7.347/85 enumera as hipóteses de cabimento da Ação Civil Pública, prevendo a sua admissão quando envolver danos morais e patrimoniais "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo" (inciso IV). Já no seu art. 5º, I, reconhece a legitimidade ativa do Ministério Público para propor demandas envolvendo tal temática.

No caso em tela, discute-se a exclusão do Hospital São Paulo do programa REHUF, com a consequente interrupção do repasse de verbas públicas à UNIFESP. E, em razão desta conduta, atingiu-se os usuários do SUS atendidos pelo referido nosocômio.

Patente, desta forma, o interesse transindividual da questão sob litígio, a qual justifica a legitimidade ativa do Parquet.

Impende ressaltar que o E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o Ministério Público está legitimado a "promover Ação Civil Pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando há relevância social objetiva do bem jurídico tutelado (a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação, para citar alguns exemplos) ou diante da massificação do conflito em si considerado" (AgInt no REsp 1.701.853/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/03/2021).

Quanto ao argumento de que o MPF estaria patrocinando interesses de “autarquia federal com personalidade e representação jurídica próprias”, assiste razão ao argumento ministerial trazido nas contrarrazões neste sentido (ID Num. 201578463 - Pág. 7, grifei):

Desse modo, o apelado ao ajuizar a presente ação não agiu como substituto processual da UNIFESP, mas como legitimado para defender o direito à saúde dos usuários do SUS que são atendidos pelo Hospital São Paulo. A suspensão ilegal do repasse das verbas do REHUF à UNIFESP, discutida nesta ação, atingiu diretamente milhares de usuários do SUS, que se viram privados de um serviço de saúde de excelência, referência para todo o país, por falta de recursos, especialmente, e mais gravemente, num contexto de pandemia, em que faltaram vagas em UTI em diversos hospitais no Brasil.

Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito.

Do REHUF

O Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais (REHUF) tem como objetivo reestruturar e revitalizar os hospitais de universidades federais, integrados ao Sistema Único de Saúde (SUS), razão pela qual procura criar condições materiais e institucionais para que esses hospitais universitários possam desempenhar plenamente suas funções em relação ao ensino, pesquisa e extensão, bem como no que tange a assistência à saúde.

Ressalte-se que não se faz suficiente que o hospital seja universitário, posto que o Decreto nº 7.082/2010 delimitou seu alcance a hospitais de universidades federais, integrados ao SUS (programa de cobertura universal, mas que notoriamente priorizam a imensa massa da população economicamente pobre e miserável).

É oportuno destacar que o art. 2º do Decreto nº 7.082/2010 estabelece como um dos objetivos da parte de assistência à saúde do REHUF a ofertada ao SUS da totalidade da capacidade instalada. Transcreve-se:

Art. 2º O REHUF tem como objetivo criar condições materiais e institucionais para que os hospitais universitários federais possam desempenhar plenamente suas funções em relação às dimensões de ensino, pesquisa e extensão e à dimensão da assistência à saúde.

(...)

§ 2º No campo da assistência à saúde, os hospitais universitários desempenham as funções de centros de referência de média e alta complexidade, para a rede pública de serviços de saúde, tendo como objetivos específicos:

(...)

II - garantir oferta da totalidade da capacidade instalada ao SUS;

Como é bem de ver, a norma infralegal em epígrafe, ao garantir a oferta da totalidade da capacidade ao SUS como um objetivo dos hospitais universitários, não está a fixar propriamente tal atribuição como pré-requisito para participar do REHUF.

O Hospital São Paulo é uma instituição de direito privado, cuja mantenedora é a Sociedade Paulista para o Desenvolvimento da Medicina – SPDM (organização social), funcionando como o hospital universitário da Escola Paulista de Medicina – EPM (transformada em 1994 na UNIFESP) desde a sua criação em 1933.

Para atender os objetivos do REHUF e ser reconhecido como hospital universitário da UNIFESP, a SPDM (mantenedora do Hospital São Paulo) cedeu gratuitamente a essa Universidade o uso de dois edifícios por 25 anos. Ainda, para se adequar as normas do REHUF, a UNIFESP criou uma Unidade Gestora Executora para o recebimento das verbas do REHUF, de modo que os recursos do REHUF não seriam geridos pela mantenedora do Hospital São Paulo. Além disso, os relatórios de gestão da Universidade passaram a incluir relatos de execução orçamentária do REHUF, auditados pelo TCU e pela CGU.

Por outro lado, a Portaria Interministerial nº 883, de 05/07/2010 (instrumento que regulamentou o supracitado Decreto nº 7.082/2010), de autoria conjunta dos Ministros da Saúde, da Educação e do Planejamento, Orçamento e Gestão, reconheceu o Hospital São Paulo como hospital universitário da Universidade Federal de São Paulo.

O inciso II, do art. 7º, desta Portaria, estabelece que os hospitais participantes do Programa têm o compromisso de destinar toda a sua assistência a usuários do Sistema Único de Saúde – SUS:

Art. 7º Obrigam-se os HUs, independentemente de transcrição nos instrumentos de contratualização, ao cumprimento dos seguintes compromissos: (…)

II - destinar assistência prestada integralmente ao SUS, inclusive às redes de urgência e emergência, de acordo com o processo de regulação da assistência promovido pelo gestor do SUS competente;

Todavia, a mesma Portaria, em seu art. 1º, expressamente estende os benefícios do REHUF ao Hospital São Paulo:

Art. 1º Os hospitais integrantes do Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais - REHUF são os relacionados no Anexo I. (...)

§ 1º Aplica-se o disposto nesta Portaria, no que couber, aos Hospitais São Paulo e de Clínicas de Porto Alegre.

Portanto, o Hospital São Paulo foi qualificado como beneficiário dos recursos do REHUF, mesmo não atendendo 100% ao SUS, considerando o papel que exerce como formador de profissionais na área da saúde, no desenvolvimento de pesquisas científicas e na promoção de assistência em saúde para diversas pessoas.

Por conseguinte, não se pode afirmar que não existe amparo legal que fundamente a continuidade dos repasses.

Deve-se notar, ainda, que não há indícios que a Portaria que incluiu o Hospital São Paulo no REHUF seria contrária ao seu Decreto instituidor, uma vez que, conforme exposto, o Decreto não estabelece o atendimento 100% ao SUS como um requisito, mas como um objetivo.

Saliente-se que, desde o ano de 2010, o Hospital São Paulo é reconhecido pela Portaria Interministerial nº 883, de 05/07/2010, sendo certo, outrossim, que o REHUF repassou à UNIFESP, entre 2010 e 2016, o montante de R$ 179.802.75,53. Todavia em 15/03/2017, o Ministério da Saúde suspendeu o repasse dos recursos do REHUF, sob a alegação de que o hospital não cumpriu o requisito de destinar toda a sua capacidade instalada ao SUS.

Impõe-se constatar que não houve qualquer alteração normativa ou fática que justificasse essa suspensão, sendo certo que, desde a sua inclusão no Programa, o Hospital já era reconhecido como instituição sui generis e, mesmo não atendendo 100% ao SUS (atende 97%), foi beneficiário do Programa desde o ano de 2010.

Cabe esclarecer, ainda, que o Hospital já possuía a certificação CEBAS quando o REHUF foi criado e que, em nenhum momento, essa condição foi tida como incompatível.

Cuidam-se de políticas públicas com objetivos distintos, sendo o REHUF destinado a hospitais públicos federais de ensino e o CEBAS a instituições privadas sem fins lucrativos voltadas à assistência social que destinem pelo menos 60% de sua capacidade ao SUS (o Hospital São Paulo destina 97% de sua capacidade ao SUS).

O Hospital São Paulo é o hospital universitário da UNIFESP e é entidade privada que destina mais de 60% de sua capacidade ao atendimento pelo SUS. Não há, deste modo, qualquer óbice ao regime cumulativo.

Além disso, convém-se recordar que a Administração Pública está adstrita ao princípio constitucional da legalidade (art. 37 da CF), impondo-se-lhe proceder somente em conformidade com os mandamentos da lei. Inexistindo vedação legal na cumulação do REHUF e do CEBAS, não há como se reconhecer qualquer ilegalidade que justifique a suspensão dos repasses.

Insta frisar que, como decorrência da suspensão das verbas do REHUF, o Hospital São Paulo foi penalizado com a perda, no mesmo período, de aproximadamente R$ 9.000,000,00 provenientes do teto financeiro anual dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, recurso instituído pela Portaria MS nº 1.929, de 19 de julho de 2010. Referida perda tornou ainda mais grave a situação financeira do hospital, aumentando o prejuízo à prestação de serviço à saúde da população e aos serviços educacionais promovidos pela UNIFESP.

Não há dúvidas que as exigências feitas pelo Ministério da Saúde e da Educação para incluir o Hospital São Paulo no REHUF foram devidamente cumpridas desde 2010, devendo ser consignado que a SPDM, mantenedora do Hospital, cedeu gratuitamente à UNIFESP o uso de dois edifícios do Hospital São Paulo (Anexos A e B) por 25 anos, nos quais desenvolvesse seus programas de ensino, pesquisa e extensão.

Inegável a existência dos graves danos provocados pela suspensão do repasse das verbas ocorrida durante o exercício financeiro e sem aviso prévio, quando o Hospital já havia feito sua programação orçamentaria considerando o recebimento dos recursos, prejudicando, inclusive, o atendimento aos usuários do SUS e o desenvolvimento das atividades de ensino e pesquisa da UNIFESP.

Como bem acentuou o Ministério Público Federal, no âmbito do Hospital São Paulo, “os alunos dos diversos cursos da área da saúde da UNIFESP, supervisionados por professores altamente capacitados da Universidade, atendem usuários do SUS, nas mais diversas especialidades médicas, inclusive de alta e média complexidade” (ID Num. 201574406 - Pág. 9). Logo, os recursos do REHUF são essenciais para a manutenção dos serviços prestados aos usuários do SUS e para a manutenção das atividades de ensino e pesquisa desenvolvidas pela UNIFESP no Hospital.

A repentina suspensão do repasse das verbas do REHUF agravou a notória crise financeira da instituição hospitalar que, conforme noticiado pela imprensa (ID Num. 201574431 - Pág. 3 – ID Num. 201578185 - Pág. 2), teve nos três últimos trimestres de 2017 problemas como “restrições de internações, interrupção de cirurgias por falta de material, fechamento do pronto-socorro, diminuição de consultas e ameaça de FECHAR AS PORTAS”.

Tanto que a UNIFESP informou que, “a partir da suspensão do REHUF, foram suspensas as internações eletivas e o atendimento do Pronto-Atendimento, mantendo apenas o atendimento das urgências e emergências, com redução de 30%. Reduzimos em cerca de 50% o número de leitos nas enfermarias com o objetivo de manter a qualidade de atendimento dos pacientes internados. Nestes mais de 180 dias deixamos de atender 93.443 consultas de Pronto Socorro, quando comparado com o mesmo período de 2016. Para o ensino e pesquisa, a redução de atendimento e internações comprometeu o aprendizado/treinamento” (ID Num. 201578212 - Pág. 8).

De outra sorte, impende apontar que o ato que incluiu o Hospital São Paulo no REHUF foi uma Portaria Interministerial proveniente dos Ministérios da Educação, da Saúde e do Planejamento, Orçamento e Gestão, de modo que, pelo princípio do paralelismo das formas, a sua revogação dependeria de outro ato administrativo de mesma natureza.

Do acordo celebrado na CCAF

Assevera a apelante que o ente federal celebrou em 27/09/2018 o Termo de Conciliação nº 7/2018/CCAF/CGU/AGU-IAV com a UNIFESP, junto à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).

Segundo a recorrente, as partes se compuseram nos seguintes termos principais (ID Num. 201578457 - Pág. 17-18):

- O Ministério comprometeu-se a aumentar o teto financeiro para o Grupo de Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar-MAC do Estado de São Paulo para o valor de R$ 6000.000,00 ao ano, enquanto a contrapartida do Estado de São Paulo para o Hospital será R$ 3000.000,00 da mesma forma anuais. (cláusula primeira)

- Além de tais valores, o Hospital de São Paulo pode receber outros recurso do Ministério por meio de convênios ou termo de execução descentralizada, conforme já vem ocorrendo desde a suspensão do REHUF em 2017. (cláusula segunda)

- De sua parte, a UNIFESP desistiu dos questionamentos jurídicos feitos às Portarias do Ministério da Saúde relativas ao REHUF 2017 e 2018, e demais atos que implicaram a suspensão de repasse do REHUF ao Hospital São Paulo (cláusula terceira).

- Na hipótese de a UNIFESP voltar a receber recursos do REHUF para serem destinados ao Hospital São Paulo, o Ministério da Saúde providenciará a redução do teto financeiro para o Grupo de Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar – MAC do Estado de São Paulo no valor estabelecido na cláusula primeira deste Termo de Conciliação (cláusula quarta).

Em seu recurso, destaca que “com a sentença ora combatida o Hospital obtém o melhor dos dois mundos às custas do erário público federal: as verbas do REHUF e também aquelas decorrentes do acordo homologado junto à CCAF em 12.11.2018” (ID Num. 201578457 - Pág. 20).

Sobre esta avença extrajudicial, deve-se esclarecer que a sua celebração não acarreta a superveniente perda do interesse de agir deste feito, uma vez que, segundo a sua Cláusula Quinta, os termos ali acordados aplicam-se apenas aos signatários (ID Num. 201578266 - Pág. 2):

Cláusula Quinta – O cumprimento dos compromissos estabelecidos no presente termo de conciliação é de responsabilidade dos órgãos e entidades públicas mencionadas nas cláusulas primeira, segunda e terceira deste termo e que o firmaram, por meio de seus representantes

As entidades públicas mencionadas nas cláusulas, primeira, segunda e terceira são, respectivamente, o Ministério da Saúde, o Ministério da Educação e a UNIFESP.

Como o MPF não integrou o rol das entidades celebrantes, os efeitos jurídicos originados do acordo extrajudicial não lhe atinge.

Ademais, como por ele já destacado, “o Ministério Público Federal, autor desta demanda, tutela não o interesse da UNIFESP, mas o interesse público primário da população de São Paulo a ter um atendimento de saúde adequado por meio do Hospital São Paulo, que, além de ser o hospital universitário da UNIFESP, é instituição credenciada ao SUS por meio de convênio do Estado de São Paulo” (ID Num. 201578276 - Pág. 2).

Quanto ao argumento de que o Hospital São Paulo estaria recebendo as verbas do REHUF e aquelas decorrentes do acordo homologado junto à CCAF, a própria Cláusula Quarta da avença soluciona a questão (ID Num. 201578266 - Pág. 2):

Cláusula Quarta – Na hipótese da UNIFESP voltar a receber recursos do REHUF para serem destinados ao Hospital São Paulo, o MS providenciará a redução do teto financeiro para o Grupo de Atenção de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar – MAC do Estado de São Paulo no valor estabelecido na cláusula primeira desta Termo de Conciliação.

De todo modo, é certo que, no período aqui discutido, a UNIFESP recebeu os montantes descritos no acordo extrajudicial.

Assim, para evitar o enriquecimento indevido, entendo que, dos valores a serem recebidos pelo Hospital São Paulo referentes ao Programa REHUF, devem ser descontados aqueles já repassados à UNIFESP por força do acordo extrajudicial.

Da alegada violação ao regime de precatórios

Na sentença, o r. Juízo Singular concedeu “parcialmente a antecipação de tutela, para determinar a imediata reinclusão do Hospital São Paulo/UNIFESP no Programa REHUF, determinando o repasse doravante (exercícios de 2020 e seguintes) dos valores do Programa e da Portaria MS nº 1.929/2010, até o trânsito em julgado ou decisão em sentido contrário das instâncias superiores” (ID Num. 201578451 - Pág. 7).

Além disso, determinou “o repasse, no prazo de 15 dias, dos valores correspondentes aos exercícios financeiros de 2018 e 2019 (R$ 55.302.598,32) do Programa Rehuf e da Portaria MS nº 1.929/2010”.

Diante desta medida, a União ingressou com pedido de Suspensão dos Efeitos de Tutela Antecipada Concedida em Sentença (SLS nº 5019799-84.2021.4.03.0000).

Compulsando aqueles autos, o Exmo. Desembargador Federal Presidente Mairan Maia deferiu parcialmente a suspensão pleiteada “para sustar a determinação de pagamento imediato dos valores pretéritos, sem a observância do regime de precatórios, e independentemente de previsão orçamentária, até que sobrevenha a análise final da questão por órgão julgador colegiado deste Tribunal Regional Federal”.

Na ocasião, Sua Excelência assim argumentou:

A discussão em torno da reinclusão do Hospital São Paulo no REHUF, isto é, do preenchimento ou não dos requisitos legais indispensáveis à sua qualificação como beneficiário dos recursos do programa, considerados os limites de cognição próprios dos incidentes de suspensão de liminar ou tutela antecipada, não comporta conhecimento nesta via.

E assim se dá porquanto, como visto, na via excepcional da suspensão de liminar, demanda-se a comprovação de potencial concreto e irreparável de ofensa à ordem pública. Eventuais questões de mérito pertinentes à ação originária não são passíveis de análise no presente incidente, devendo ser suscitadas e debatidas por meio da via recursal adequada.

(...)

Não bastasse, é certo não ter a requerente demonstrado, de forma objetiva, como a execução da decisão, no aspecto em que reconheceu o reenquadramento da entidade hospitalar no REHUF, ensejaria grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

De fato, além de a questão demandar incursão no mérito da ação subjacente, o que esbarra na natureza do presente incidente, não se logrou comprovar quais prejuízos adviriam da reinclusão do Hospital no Programa, tampouco em que aspectos teriam sido lesadas a saúde, a ordem ou a economia pública.

Não se pode olvidar, ademais, ter a sentença se fundamentado na proteção de interesse público primário da população de São Paulo, qual seja, assegurar atendimento adequado e eficaz àqueles que buscassem tratamento junto ao Hospital São Paulo, o que revela preocupação com a tutela da saúde pública.

No tocante à determinação de pagamento imediato dos valores pretéritos, todavia, a solução é diversa.

Isso porque, ao determinar o pagamento imediato dos valores correspondentes aos exercícios financeiros pretéritos de 2018 e 2019 (R$ 55.302.598,32) do Programa REHUF e da Portaria MS nº 1.929/2010, a sentença afrontou o regime jurídico de precatórios, o qual, de extração constitucional, determina que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (art. 100, CF).

Ora, ao assim proceder, a decisão vergastada não apenas afronta o tratamento isonômico conferido pela Constituição Federal aos credores da Fazenda Pública, como vai de encontro à previsão orçamentária das despesas públicas originárias de condenações judiciais. Não bastasse, é certo que o levantamento imediato desses valores, sem a observância do regime constitucional dos precatórios, alcançaria a plena satisfatividade, causando grave lesão à ordem e economia públicas, porquanto inequívoca a irreversibilidade da medida.

Corrobora o quanto exposto o fato de que o valor da sentença no montante de R$ 55.302.598,32 (cinquenta e cinco milhões, trezentos e dois mil, quinhentos e noventa e oito reais e trinta e dois centavos) não está previsto no orçamento deste Ministério da Saúde no presente exercício (ID 178945495).

Ainda naqueles autos, consta que a União interpôs agravo interno contra a r. decisão que manteve os efeitos do capítulo da r. sentença que determinou a reinclusão do Hospital São Paulo no Programa REHUF. Já o MPF também interpôs agravo interno questionando a suspensão do repasse das verbas.

Em sessão de julgamento iniciada no dia 23/02/2022 e encerrada em 09/03/2022, o C. Órgão Especial proferiu o seguinte acórdão (grifei):

Após o voto-vista do Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (convocado para compor quórum) negando provimento ao agravo da União e dando provimento ao agravo do Ministério Público Federal, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais MARLI FERREIRA, THEREZINHA CAZERTA e CARLOS MUTA e, em retificação de voto, pelos Desembargadores Federais NEWTON DE LUCCA, CONSUELO YOSHIDA, SOUZA RIBEIRO, NINO TOLDO, INÊS VIRGÍNIA, VALDECI DOS SANTOS, CARLOS DELGADO e ANDRÉ NEKATSCHALOW (convocado para compor quórum), foi proclamado o seguinte resultado:

O Órgão Especial, por maioria, rejeitou a preliminar de incompetência suscitada pelo Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, nos termos do voto do Desembargador Federal Presidente MAIRAN MAIA, com quem votaram os Desembargadores Federais MARLI FERREIRA, NEWTON DE LUCCA, PEIXOTO JÚNIOR, THEREZINHA CAZERTA, CARLOS MUTA, SOUZA RIBEIRO, WILSON ZAUHY, MARISA SANTOS, INÊS VIRGÍNIA, VALDECI DOS SANTOS, CARLOS DELGADO, LUIZ STEFANINI, CONSUELO YOSHIDA (convocada para compor quórum), NELTON DOS SANTOS (convocado para compor quórum), ANDRÉ NEKATSCHALOW (convocado para compor quórum) e NINO TOLDO (convocado para compor quórum).

Na sequência, o Órgão Especial, por maioria, negou provimento ao agravo da União, nos termos do voto do Desembargador Federal Presidente MAIRAN MAIA, com quem votaram os Desembargadores Federais MARLI FERREIRA, NEWTON DE LUCCA, PEIXOTO JÚNIOR, THEREZINHA CAZERTA, CARLOS MUTA , SOUZA RIBEIRO, WILSON ZAUHY, MARISA SANTOS, INÊS VIRGÍNIA, VALDECI DOS SANTOS, CARLOS DELGADO, LUIZ STEFANINI, CONSUELO YOSHIDA (convocada para compor quórum), NELTON DOS SANTOS (convocado para compor quórum), ANDRÉ NEKATSCHALOW (convocado para compor quórum) e NINO TOLDO (convocado para compor quórum). Vencido o Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, que o julgava prejudicado.

E, por maioria, deu provimento ao agravo do Ministério Público Federal, nos termos do voto-vista do Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (convocado para compor quórum), com quem votaram os Desembargadores Federais CONSUELO YOSHIDA (convocada para compor quórum), ANDRÉ NEKATSCHALOW (convocado para compor quórum), NINO TOLDO (convocado para compor quórum), MARLI FERREIRA, THEREZINHA CAZERTA, CARLOS MUTA, NEWTON DE LUCCA, SOUZA RIBEIRO, INÊS VIRGÍNIA, VALDECI DOS SANTOS e CARLOS DELGADO; e do voto do Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, com fundamentação parcialmente diversa.

Vencidos os Desembargadores Federais MAIRAN MAIA, PEIXOTO JÚNIOR, WILSON ZAUHY, MARISA SANTOS e LUIZ STEFANINI, que negavam provimento ao agravo do Ministério Público Federal. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (convocado para compor quórum).

O acórdão transitou em julgado no dia 10/06/2022.

No voto vencedor do eminente Desembargador Federal Nelton dos Santos, ao dar provimento ao agravo interno do MPF, Sua Excelência assim justificou:

Quanto ao regime de precatórios e à previsão orçamentária, diga-se que tais figuras não se aplicam à tutela de urgência, pela simples razão de que com esta são incompatíveis. Exigir a expedição de precatório – e a observância da respectiva ordem de pagamentos – e, ainda, previsão orçamentária para o cumprimento de decisão pautada em quadro de urgência significaria excluir o poder público do alcance da tutela provisória, instituto de fundamental importância para a consagração da efetividade da jurisdição. Não por outra razão, o artigo 100 da Constituição Federal prevê a inclusão orçamentária dos precatórios expedidos em razão de decisões judiciais transitadas em julgado.

A par disso, mesmo com relação à sentença transitada em julgado, é quando menos duvidosa a necessidade de expedir-se precatório em caso como o dos presentes autos. É que a relação jurídica material cuida de transferência de recursos entre órgãos da mesma esfera administrativa (federal), de modo que, pelo menos em princípio e em razão do instituto da tutela jurisdicional específica, a atuação judicial dá-se por meio de ordens diretas de pagamento.

No que concerne à cogitada iliquidez da r. sentença, o e. Presidente realça a existência de acordo celebrado entre a União e a UNIFESP. Segundo Sua Excelência, “ao não considerar os efeitos econômicos da avença, sobretudo os valores que passaram a ser recebidos por força da referida repactuação - e que deveriam ser abatidos do montante total de R$55.302.598,32 -, a sentença se revelou ilíquida, o que reforça a argumentação em torno da irreversibilidade da medida”.

Lendo-se, porém, a r. sentença, verifica-se que seu i. prolator não deixou de observar o dito acordo: “Nesse ponto, consigno, desde já, que eventual cumprimento da tutela provisória, bem como da decisão final de mérito, deverá ser guiado pelo princípio da boa-fé, procedendo-se às compensações financeiras pertinentes, na hipótese de repasse de montantes por acordo extrajudicial, cabendo à União e ao MPF, enquanto defensor interesses sociais indisponíveis (art. 127, CF), diligenciar nesse sentido.”

Vê-se, daí, que o MM. Juiz de primeiro grau determinou exatamente a compensação entre os valores devidos e os já pagos por força do acordo extrajudicial, sendo certo que mero acerto aritmético não compromete a liquidez da sentença. Não fosse assim, um simples pagamento parcial importaria a iliquidez do julgado, o que sabidamente não é o que ocorre.

Com relação à cogitada irreversibilidade da medida, diga-se que a destinatária dos pagamentos – UNIFESP – é pessoa de direito público e, assim, conta com presunção de solvabilidade, sendo plenamente viável a restituição de valores eventualmente recebidos de forma indevida.

Por fim, em reforço de argumentação, colho do voto do e. Desembargador Baptista Pereira que os pagamentos determinados pela sentença não representam mais do que 0,03% do orçamento federal para o custeio da saúde; e que, até setembro último, boa parte do orçamento não havia sido ainda executada, de sorte que não se evidencia qualquer abalo das contas públicas ou da ordem econômica.

Diante de todo o quadro acima delineado, penso que não se mostre presente a excepcionalidade exigida para a intervenção presidencial no cumprimento do julgado de primeira instância. Se há efetiva urgência ou não, se existe ou não a probabilidade de provimento do recurso de apelação, tais questões estão a cargo da C. 4ª Turma desta Corte, juízo natural da causa nesta instância. Vale consignar, no particular, que os autos principais já se encontram no âmbito daquele órgão fracionário e com pleito de efeito suspensivo formulado pela União, por sinal formulado com base nos mesmos argumentos expendidos no pedido de suspensão. 

Ao final, a ementa foi assim redigida:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS. SUSPENSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA EM SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROGRAMA NACIONAL DE REESTRUTURAÇÃO DOS HOSPITAIS UNIVERSITÁRIOS FEDERAIS (REHUF). ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA O AJUIZAMENTO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO NÃO EVIDENCIADA. REINCLUSÃO DO HOSPITAL SÃO PAULO NO PROGRAMA. MATÉRIA DE MÉRITO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ESTREITA DA MEDIDA. PAGAMENTO IMEDIATO DE PARCELAS VENCIDAS. REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. PAGAMENTOS REALIZADOS EM FUNÇÃO DE ACORDO CELEBRADO. NÃO COMPROMETIDA A LIQUIDEZ DA SENTENÇA. NÃO VERIFICADA A IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. NÃO DEMONSTRADA A LESÃO À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. SUSPENSÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. DESPROVIDO O RECURSO DA UNIÃO. PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL.

1. Agravos interpostos pelo Ministério Público Federal e pela União, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, contra a decisão que deferiu parcialmente pedido de suspensão de tutela antecipada em ação civil pública, para sustar a determinação de pagamento imediato de valores pretéritos referentes ao Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais (REHUF) ao Hospital São Paulo.

2. O instituto da suspensão de efeitos de que tratam o art. 4º, § 7º, da Lei nº 8.437/92 e o art. 1º da Lei nº 9.494/97 constitui medida excepcional, somente admitida na hipótese de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, bem assim para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas.

3. Para justificar a suspensão de liminar ou antecipação de tutela prevista no artigo 4º da Lei n. 8.437/1992, a ilegitimidade de parte na demanda originária deve ser flagrante, evidente, a dispensar análise exauriente. Pressuposto não preenchido no caso dos autos, à vista dos artigos 127, caput, e 129, II e III, da Constituição Federal, bem assim dos artigos 1º, IV, e 5º, I, da Lei nº 7.347/1985.

4. A apreciação do mérito da demanda não se coaduna com os limites de cognição do incidente de suspensão de liminar ou antecipação de tutela.

5. Em sede de tutela de urgência, não há falar em observância do regime de precatórios ou em previsão orçamentária, sob pena de comprometer-se a efetividade da jurisdição em casos que exigem a pronta intervenção do Poder Judiciário.

6. A existência de pagamentos feitos pela União à UNIFESP em razão de acordo extrajudicial não torna ilíquida a sentença proferida em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, bastando que se abatam os valores pagos daqueles determinados pela sentença.

7. Cuidando-se de pagamento a ser feito a ente público, não há falar em perigo de irreversibilidade, dada a presunção de solvabilidade que lhe atende.

8. Pagamentos que, no caso, representam parcela mínima do orçamento da União, apenas parcialmente executado, não evidenciam abalo na ordem econômica ou lesão aos cofres públicos.

9. Desprovido o agravo da União. Provido o agravo do Ministério Público provido.

Do voto e da ementa acima descritos, verifica-se que o cerne da manutenção da tutela provisória de urgência concedida na r. sentença está fundamentada em dois argumentos:

1) Em sede de tutela de urgência, não há falar em observância do regime de precatórios ou em previsão orçamentária, sob pena de comprometer-se a efetividade da jurisdição em casos que exigem a pronta intervenção do Poder Judiciário;

2) O repasse representa parcela mínima do orçamento da União (pouco mais do que 0,03% do orçamento federal para o custeio da saúde).

Na espécie, acompanho os argumentos utilizados pelo eminente Desembargador Federal Nelton dos Santos, nos exatos termos em que foram proferidos.

Acrescento, ainda, outros fundamentos.

Em seu apelo, a União sustenta a inconstitucionalidade da tutela provisória deferida na sentença que estabeleceu pagamento imediato de valores retroativos, sem observar o regime jurídico do precatório

Sobre o regime de precatórios, prevê o art. 100 da CF que:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Ocorre que o montante aqui discutido não pode ser tecnicamente considerado como “pagamento”, mas sim de repasse das verbas públicas.

Sobre o conceito de pagamento, ensina Carlos Roberto Gonçalves:

A extinção das obrigações dá-se, em regra, pelo seu cumprimento, que o Código Civil denomina pagamento e os romanos chamavam de solutio (solutio est praestatio eius quod est in obligatione), palavra derivada de solvere .

Embora a palavra pagamento seja usada, comumente, para indicar a solução em dinheiro de alguma dívida, o legislador a empregou no sentido técnico-jurídico de execução de qualquer espécie de obrigação. Assim, paga a obrigação o escultor que entrega a estátua que lhe havia sido encomendada, bem como o pintor que realiza o trabalho solicitado pelo cliente, por exemplo. Pagamento significa, pois, cumprimento ou adimplemento da obrigação. O Código Civil dá o nome de pagamento à realização voluntária da prestação debitória, tanto quando procede do devedor como quando provém de terceiro, interessado ou não na extinção do vínculo obrigacional (CC, art. 304).

(Direito civil: parte geral - obrigações - contratos esquematizado, volume 1, 10ª edição, São Paulo, Saraiva, 2020, livro digital item 6.1.1, grifei)

E sobre o conceito de obrigação, ensina o mesmo jurista que:

O direito das obrigações, todavia, emprega o referido vocábulo em sentido mais restrito, compreendendo apenas aqueles vínculos de conteúdo patrimonial, que se estabelecem de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo que uma esteja na situação de poder exigir a prestação e a outra, na contingência de cumpri-lá.

No caso em tela, não existem as figuras jurídicas de “credor” e “devedor”, já que a relação firmada entre as partes não ostenta caráter obrigacional, mas sim assistencial.

Por outro lado, a desnecessidade de atendimento ao sistema de precatório para o repasse de verbas públicas decorre da sua própria finalidade.

Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 890, em que se discutiu a sujeição da CAESB – Companhia de Saneamento do Distrito Federal (sociedade de economia mista) ao regime de precatórios, assentou a finalidade deste instituto:

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Referendo de medida cautelar. Conversão em julgamento definitivo de mérito. Decisões judiciais que determinaram bloqueio de valores da Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal (CAESB) para cumprimento de condenações trabalhistas. Sociedade de economia mista prestadora do serviço público de saneamento básico em regime não concorrencial e sem intuito primário de lucro. Incidência do regime constitucional dos precatórios. Precedentes. Procedência do pedido.

(...)

3. A lógica aplicada aos precatórios visa proteger a organização financeira dos órgãos da Administração Pública, de forma a garantir a fiel execução do orçamento e, consequentemente, a efetiva implementação das políticas públicas ali previstas, bem como estabelecer isonomia entre os credores do Estado, promovendo a racionalização do pagamento das condenações judiciais da Fazenda Pública.

4. O reconhecimento da incidência do regime de precatórios à CAESB, além de privilegiar os postulados da legalidade orçamentária (art. 167, inciso III, CF/88) e da continuidade dos serviços públicos, também prestigia a proteção à saúde coletiva e o acesso ao mínimo existencial, visto que a empresa presta serviço público de esgotamento sanitário e de fornecimento de água no Distrito Federal, os quais compõem o núcleo essencial do direito a uma existência digna.

(....)

(ADPF 890, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049  DIVULG 14-03-2022  PUBLIC 15-03-2022)

Nos autos do AI nº 5012109-09.2018.4.03.0000, quando deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, afirmei que “a suspensão repentina dos repasses, ao interferir nas regulares atividades que ficaram prejudicadas por falta de orçamento, acarretou prejuízos na efetivação do direito fundamental à saúde de diversas pessoas”.

Assim, reconheci o perigo da demora na manutenção da suspensão do Programa REHUF, a qual agravaria a situação financeira do Hospital São Paulo e o atendimento dos usuários do SUS pelo referido nosocômio. Naquela oportunidade, proferi em 19/11/2018, a decisão antecipatória nestes termos:

Por todos os fundamentos expendidos, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que a União Federal (Ministério da Saúde) repasse imediatamente o montante correspondente aos recursos do REHUF que deveriam ter sido destinados ao Hospital São Paulo no exercício financeiro de 2017, segundo os critérios pactuados no Programa, assim como os valores correspondentes à linha de financiamento da Portaria MS nº 1.929/2010.

No decorrer da tramitação processual daqueles autos, a União efetivamente repassou todos os montantes devidos por força do Programa REHUF.

Assim, ao apresentar o AI nº 5012109-09.2018.4.03.0000 na sessão de julgamento do dia 10/12/2020, proferi meu voto nos seguintes dizeres:

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar que a União (Ministério da Saúde) repasse imediatamente o montante correspondente aos recursos do REHUF que deveriam ter sido destinados ao Hospital São Paulo no exercício financeiro de 2017, segundo os critérios pactuados no Programa, assim como os valores correspondentes à linha de financiamento da Portaria MS nº 1.929/2010, e julgo prejudicado o agravo interno.

Após o voto dos Desembargadores Federais ANDRÉ NABARRETE e MARLI FERREIRA, esta C. Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento do MPF.

Ora, o Hospital São Paulo foi reincluído no Programa REHUF desde 19/11/2018, quando foi concedido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal nos autos do AI nº 5012109-09.2018.4.03.0000.

E como até o presente momento não houve decisão judicial em sentido contrário, as verbas do Programa REHUF destinados ao referido nosocômio devem ter previsão expressa no orçamento da União.

Daí porque o imediato repasse dos montantes de 2018 e 2019 não pode ser considerado como inconstitucional, seja pelos argumentos trazidos na SLS nº 5019799-84.2021.4.03.0000, seja porque o repasse de verbas públicas não ostenta natureza obrigacional, seja pela ausência de violação ao princípio da legalidade orçamentária descrito no art. 167, III, da CF.

Da conclusão

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial apenas para que, dos valores a serem recebidos pelo Hospital São Paulo referentes ao Programa REHUF, sejam descontados aqueles já repassados à UNIFESP por força do acordo extrajudicial.

É como voto.