V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Inicialmente cabe consignar que, no caso dos autos, é cabível a remessa necessária, que aqui se conhece, em razão da disposição constante do CPC em seu art. 496, inciso I, não incidindo a exceção do §3º do mesmo artigo, haja vista o valor dado à causa, que reflete o benefício econômico almejado R$ 79.178.155,91 (setenta e nove milhões, cento e setenta e oito mil, cento e cinquenta e cinco reais e noventa e um centavos).

Como prejudicial de mérito, versa o presente feito sobre o prazo prescricional para apuração de responsabilidade de agente público em processo de tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da União.

No exercício de sua função fiscalizatória, atribuída pela Constituição Federal nos termos do art. 71, inciso VI, cabe ao Tribunal de Contas da União, entre outras atividades, fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município. Essa competência vem reafirmada na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/1992), em seus art. 5º, inciso VII (que delimita a abrangência da sua jurisdição) e art. 41, inciso IV (que indica sua competência fiscalizatória nesse âmbito, nos termos de seu Regimento Interno).

O julgamento e fiscalização de contas vem disciplinado no Título II da Lei nº 8.443/1992, que descreve todo o trâmite do procedimento de tomada e prestação de contas, as decisões possíveis, recursos e execução. Para o que interessa ao presente feito, destaco os seguintes dispositivos (grifei):

Art. 6° Estão sujeitas à tomada de contas e, ressalvado o disposto no inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal, só por decisão do Tribunal de Contas da União podem ser liberadas dessa responsabilidade as pessoas indicadas nos incisos I a VI do art. 5° desta Lei.

Art. 7° As contas dos administradores e responsáveis a que se refere o artigo anterior serão anualmente submetidas a julgamento do Tribunal, sob forma de tomada ou prestação de contas, organizadas de acordo com normas estabelecidas em instrução normativa.

Parágrafo único. Nas tomadas ou prestações de contas a que alude este artigo devem ser incluídos todos os recursos, orçamentários e extra-orçamentários, geridos ou não pela unidade ou entidade.

Art. 8° Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5° desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

§ 1° Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

§ 2° A tomada de contas especial prevista no caput deste artigo e em seu § 1° será, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas da União para julgamento, se o dano causado ao Erário for de valor igual ou superior à quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal em cada ano civil, na forma estabelecida no seu Regimento Interno.

§ 3° Se o dano for de valor inferior à quantia referida no parágrafo anterior, a tomada de contas especial será anexada ao processo da respectiva tomada ou prestação de contas anual do administrador ou ordenador de despesa, para julgamento em conjunto.

O Capítulo III deste Título II (na esteira das disposições do art. 74 da Constituição Federal) traz ainda a possibilidade de controle interno pelos Poderes da República, do qual pode decorrer notificação ao TCU para que proceda à tomada de contas, nestes termos (grifei):

Art. 49. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno, com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e à eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional .

Art. 50. No apoio ao controle externo, os órgãos integrantes do sistema de controle interno deverão exercer, dentre outras, as seguintes atividades:

I - (Vetado)

II - realizar auditorias nas contas dos responsáveis sob seu controle, emitindo relatório, certificado de auditoria e parecer;

III - alertar formalmente a autoridade administrativa competente para que instaure tomada de contas especial, sempre que tiver conhecimento de qualquer das ocorrências referidas no caput do art. 8° desta Lei.

Art. 51. Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência de imediato ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 1° Na comunicação ao Tribunal, o dirigente do órgão competente indicará as providências adotadas para evitar ocorrências semelhantes.

§ 2º Verificada em inspeção ou auditoria, ou no julgamento de contas, irregularidade ou ilegalidade que não tenha sido comunicada tempestivamente ao Tribunal, e provada a omissão, o dirigente do órgão de controle interno, na qualidade de responsável solidário, ficará sujeito às sanções previstas para a espécie nesta Lei.

Art. 52. O Ministro de Estado supervisor da área ou a autoridade de nível hierárquico equivalente emitirá, sobre as contas e o parecer do controle interno, expresso e indelegável pronunciamento, no qual atestará haver tomado conhecimento das conclusões nele contidas.

Ressalte-se que a tomada de contas pelo TCU não é procedimento que busca averiguar a eventual conduta ímproba dos agentes estatais, mas sim processo administrativo no qual se realiza julgamento técnico de contas, contratos, licitações e demais atos congêneres, com todas as ressalvas que o termo “julgamento” possa aqui assumir. É dizer, a despeito do uso do termo “julgar”, e da efetiva denominação “tribunal”, o TCU realiza análise que não tem caráter jurisdicional, ainda que possa resultar em sanção.

As decisões do TCU que importem em imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, conforme apregoa o §3º, do art. 71, da Constituição. E, nesse diapasão, muito já se discutiu sobre a prescrição tanto da pretensão de responsabilização pelo TCU quanto da pretensão de execução dos valores por ele imputados.

A Lei nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, é o ato normativo adequado à disciplina da prescrição no que se refere ao TCU, conforme já decidiu o STF: “a prescrição da pretensão   punitiva   do   TCU   é   regulada   integralmente   pela   Lei   nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia” (MS 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). Confiram-se os dispositivos mais relevantes, in verbis (grifei):

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 1º-A.  Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.               (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;      (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.     (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 2º-A.  Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória:                   (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;                     (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

II – pelo protesto judicial;  (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;                     (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor;                   (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.                   (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 3º Suspende-se a prescrição durante a vigência:

I - dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;

Art. 4º Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.

A tese da imprescritibilidade da pretensão de indenização por danos causados ao erário, outrora encampada pelas Cortes extremas, já foi afastada em diversos julgamentos, remanescendo, atualmente, o entendimento de que apenas o dano causado por atos de improbidade dolosos e ilícitos penais são imprescritíveis. Com efeito, confiram-se as teses firmadas no julgamento dos seguintes temas pelo STF:

Tema 897: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058  DIVULG 22-03-2019  PUBLIC 25-03-2019).

Tema 666: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

RE 669069, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082  DIVULG 27-04-2016  PUBLIC 28-04-2016)

Tema 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020)

 Conforme se observa, o STF privilegiou o entendimento de que o §5º do art. 37 da Constituição Federal revela um desejo do constituinte de impedir “iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público” (nas palavras do Ministro Relator Teoria Zavascki, em seu voto proferido no RE 669069/MG), mas não confere imprescritibilidade a toda e qualquer ação de ressarcimento ao erário – e sim apenas àquelas decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa ou ilícitos penais.

De outro lado, há que se observar, na contagem desse prazo prescricional, eventuais interrupções e suspensões, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.873/1999, aqui já colacionados. E, nesse sentido, o inciso II do art. 2º, ao dispor que se interrompe a prescrição punitiva por “qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato”, deixa claro que não é apenas a efetiva instauração de tomada de contas especial apta a interromper esse prazo, mas qualquer procedimento fiscalizatório ou apuratório, nele se enquadrando também o controle interno exercido nos termos do art. 498 e seguintes da Lei Orgânica do TCU.

Não é outro o entendimento das cortes superiores:

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TCU. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E APLICAÇÃO DE MULTA. LUSTRO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATOS INEQUÍVOCOS QUE, ANTERIORES À CITAÇÃO DA IMPETRANTE NA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, IMPORTARAM NA APURAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. À luz dos marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União, a imputação de débito e a aplicação de multa não foram alcançadas pelo lustro prescricional estatuído na Lei nº 9.873/1999.

2. Ainda quando anterior à citação em tomada de contas especial, ato inequívoco, que importe na apuração do fato, é apto a interromper o fluxo do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999. Precedentes: MS 37293 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30.4.2021; e MS 35208 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10.02.2021. 3. Agravo interno conhecido e não provido.

(STF, MS 37847 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-015 28/01/2022)

Agravo regimental em mandado de segurança. Ordem denegada, reconhecida a não ocorrência da alegada prescrição. Ausência do transcurso do prazo legal de cinco anos, considerados os fatos que interromperam seu curso. Anterior aprovação genérica das contas da autarquia a que vinculado o impetrante, a qual não impede a específica análise de sua atuação enquanto não verificada a prescrição. Agravo regimental a que se nega provimento.

1. A prática de qualquer ato inequívoco que importe apuração de fato tem o condão legal de interromper a prescrição e permitir a devida apreciação da legalidade de todos os aspectos referentes à apuração em questão.

2. A instauração de procedimento prévio de apuração prescinde da intimação de eventuais responsáveis, os quais apenas ingressam no feito quando da formal instauração da tomada de contas especial.

3. A anterior e genérica aprovação das contas da autarquia a que vinculado o impetrante não impede a específica análise de sua atuação pessoal enquanto não consumada a prescrição. A inteligência da missão constitucional do TCU não pode ser obstada com fundamento em interpretação de normas regimentais.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(MS 35208 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025  DIVULG 09-02-2021  PUBLIC 10-02-2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PREFEITO. DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNCIO FUNASA. TCU. MULTA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 283 E 284, AMBAS DO STF.

I - Na origem, trata-se de embargos opostos à execução de título extrajudicial ajuizada pela União, oriundo do TCU, que, em processo de Tomada de Contas Especial, aplicou ao embargante a multa no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), uma vez que não houve o alcance do objeto pactuado por meio do Convênio n. 325/2001 celebrado entre o Município de Salgado Félix/PB e a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA.

II - Na sentença, julgou-se procedente o pedido dos embargos para declarar a inexigibilidade do título executivo, em razão da prescrição quinquenal. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para afastar a prescrição, determinando o prosseguimento da execução. Nesta Corte, conheceu-se do agravo para não conhecer do recurso especial.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se as razões recursais apresentadas pelo recorrente estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, não merece conhecimento a insurgência recursal.

IV - No recurso especial, o recorrente baseou seu inconformismo apenas na ilação de que a causa interruptiva da prescrição não estaria prevista no art. 2º da Lei n. 9.873/99, enquanto, no acórdão recorrido, assevera que a prescrição teve início depois de concluída a etapa de apuração da existência do dano e o seu valor, com o envio da tomada de contas ao TCU, a fim de que se dê início à respectiva "fase externa".

V - O fundamento do acórdão recorrido, utilizado de forma suficiente para manter a decisão proferida no Tribunal a quo, não foi rebatido no apelo nobre, o que atrai os óbices das Súmulas n. 283 e 284, ambas do STF.

VI - Não prospera a alegação de que a Corte Regional não se posicionou sobre a ocorrência de causa interruptiva da prescrição para aplicação da multa, pelo TCU. Veja-se que o acórdão demarca claramente os momentos em que atuaram os órgãos de controle e concluiu que a fase de apuração das irregularidades, a chamada fase interna, foi causa de interrupção do prazo prescricional.

VII - Por outro lado, em diversos julgados, esta Corte Regional vem adotando a compreensão de que, antes de remessa da tomada de contas ao TCU, há uma "fase interna" de controle, na qual o órgão repassador dos recursos apura a existência do dano, o valor e a responsabilidade do agente público, tratando-se tal apuração de causa interruptiva do lustro prescricional. Somente depois de concluída essa etapa é que a tomada de contas será enviada ao TCU, a fim de que se dê início à respectiva "fase externa", iniciando, na data do envio do relatório conclusivo elaborado pelo órgão de controle interno, a contagem do prazo prescricional (fl. 189).

VIII - O recorrente não se preocupou em infirmar essa conclusão, preferindo uma defesa baseada apenas na ilação de que tal causa interruptiva não estaria prevista no art. 2º da Lei n. 9.873/99. Por isso mesmo, deixou sem contra-argumentos jurídicos os fundamentos fáticos trazidos no acórdão recorrido. Ou seja, não se opôs à narração que a Corte fez de todo o esforço inequívoco das instâncias de controle, no sentido da apuração dos fatos (Lei n. 9.873/99, art. 2º, II) a demonstrar que não houve inércia da Administração. Confira-se o trecho do acórdão: "(...) Assim, considerando que entre a finalização do procedimento no órgão repassador dos recursos (em agosto de 2007) e a instauração da Tomada de Contas Especial no TCU (em 3/11/2010), não decorreu prazo superior a 5 (cinco) anos deve ser afastas a ocorrência da prescrição quinquenal (fl. 191)."

IX - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.722.765/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.)

No caso dos autos, o autor busca provimento jurisdicional para declarar a nulidade absoluta do Acórdão TCU nº 1.806/2016 (TCE nº 5008149-87.2018.4.03.6000), que julgou irregulares as contas referentes ao Convênio 40/1997, firmado entre o Estado do Mato Grosso do Sul e o Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e Amazônia Legal, condenando-o, solidariamente com outros agentes públicos, ao ressarcimento ao erário de R$ 79.178.155,91.

O referido convênio destinou-se (juntamente com outros 2 convênios firmados entre o Estado do Mato Grosso do Sul e o Ministério da Integração Nacional) ao projeto de irrigação da Gleba Santa Terezinha, localizada em Itaporã/MS. Foram identificadas irregularidades no projeto e sua implantação pela Controladoria-Geral da União (CGU), o que levou o TCU a determinar a abertura de tomada de contas especial, ao fim do qual conclui-se pela responsabilização do autor pela devolução dos valores despendidos no projeto.

A sentença de 1º grau reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do TCU, porquanto teriam decorrido mais de 5 anos entre a aprovação da Prestação de Contas  Final (20/08/2003) e o despacho que tornou sem efeito essa aprovação e determinou início dos trâmites para instauração de tomada de contas especial (26/11/2009).

Esse entendimento não pode prevalecer, pois considera que apenas o início da tomada de contas especial teria o condão de interromper a prescrição em curso. E, como se fez constar nesta decisão, qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato a interrompe, tal qual o procedimento iniciado em 30/03/2005 pela CGU com vistas a apurar irregularidades acerca da execução do projeto de irrigação da Gleba Santa Terezinha.

Dessa forma, tendo se iniciado a contagem do prazo prescricional com a aprovação final das contas prestadas referentes ao Convênio 40/1997, em 20/08/2003 (id  268298182 - Pág. 68), correu o prazo prescricional por mais de 1 ano e 5 meses até ser interrompido, em 30/03/2005, com a expedição de ofício à Direção de Gestão Interna do Ministério da Integração solicitando-se informações sobre diversos elementos inconsistentes referentes ao Projeto de Irrigação da Gleba Santa Terezinha (id  268298182 - Pág. 69).

Essas averiguações resultaram na determinação, feita no Acórdão nº 1.727/2008, em 21/08/2008, de que fosse instaurada tomada de contas especial, daí porque não há se falar que todo esse procedimento apuratório iniciado em 30/03/2005 não seria revestido das características necessárias a se configurar como apto a interromper a prescrição.

Em 26/11/2009 foi proferido despacho pelo Secretário-Executivo do Ministério da Integração Nacional com o seguinte teor (id 268298182 - Pág. 76):

“a) tornar sem efeito as aprovações dos PF/SRH/CAO N° 148/98, PF/CGCONV/DGI/SE/MI N° 234/2003, referentes ao Convênio n° 40/1997 (SIAFI 330414) de R$ 9.006.470,55 e a do PF n° 38/CGCONV/DGI/SECEX/MI,  relativo  ao  Convênio  n°  294/2001  (SIAFI  434883)  de  R$ 300.000,00; e

b) restituir o processo ao DGI para os registros pertinentes e adoção das demais providências determinadas no item 9.1 do Acórdão n° 1727, de 21/8/2008  - Plenário do TCU, inclusive dar início aos trâmites previstos na legislação em vigor com vista à instauração da TCE, se couber”.

Ato contínuo, foram os agentes públicos dirigentes do Convênio 40/97 notificados, inclusive para recolherem, caso entendessem, toda a quantia repassada. O autor foi notificado por meio do Ofício 443/2009/DGI/SECEX/MI, emitido em 14/12/2009 (id 268298182 - Pág. 80). Não há comprovante do recebimento do ofício, mas há sua resposta expedida pelo autor, datada de 16/01/2010. Esta última data, pois, deve ser considerada novamente como interrupção do prazo prescricional (que expiraria em 05/03/2010), em razão do disposto no inciso I do art. 2º da Lei nº 9.873/1999.

Rejeitadas as defesas apresentadas, foi efetivamente instaurada a tomada de contas especial em 02/07/2010, não havendo notícia de que o processo tenha ficado paralisado por mais de 3 anos, o que ensejaria a prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999. O Acórdão TCU nº 1.806/2016 foi proferido 13/07/2016 e transitou em julgado em 24/01/2018.

Diante de tal análise, conclui-se, pois, não ter se esgotado o prazo prescricional punitivo em face do ora autor, razão pela qual deve ser reformada a sentença a quo.

Afastado o reconhecimento da prescrição, e tendo o feito tramitado com observância do contraditório e ampla defesa, sem necessidade de melhor instrução, além de inexistir situação que possa levar prejuízo aos princípios do devido processo legal, entendo que o processo reúne condições de imediato julgamento sem a necessidade de restituição ao juízo de origem, conforme autoriza o art. 1.013, § 4º, do CPC.

Corroboro o indeferimento, pelo juízo de 1ª instância, do pedido do autor de produção de prova pericial, por se tratar de matéria de direito, conforme se passa a expor.

Embora o acesso à prestação jurisdicional tenha conteúdo de garantia fundamental (art. 5º, XXXV, da Constituição), permitindo a judicialização de controvérsias envolvendo atos da administração pública, a separação de poderes e as legítimas competências conferidas às autoridades administrativas impõem limites à apreciação judicial. O Poder Judiciário deve analisar a validade jurídica de aspectos formais (notadamente as garantias do devido processo legal) de feitos administrativos, mas o mérito de decisões administrativas somente pode ser controlado se houver violação ao postulado da proporcionalidade (ou da razoabilidade), ou se o julgamento administrativo transgredir os parâmetros da legalidade de modo claro, objetivo ou manifesto. Se a decisão administrativa for compatível com o ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, e congruente com as provas dos autos, o magistrado deve respeitar as interpretações e as avaliações feitas pela autoridade administrativa competente. 

Esse entendimento aplica-se não somente aos processos administrativos regidos pela Lei nº 9.874/1999 ou Lei nº 8.112/1990, mas também para os processos de tomada de contas especial pela Tribunal de Contas da União. Como exemplo, trago à colação os seguintes julgados do E.STJ: 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANULATÓRIA DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INSTÂNCIA REVISORA PELO JUDICIÁRIO. DESCABIMENTO. DISCUSSÃO SUPERFICIAL NA ORIGEM QUANTO AO CONTEÚDO DE LAUDOS PERICIAIS. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE OU MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA I - Na origem, trata-se de ação ordinária visando anulação do processo administrativo de tomada de contas especial (TC - 275.077/1994-2), do Tribunal de Contas da União, em face da Construtora OAS Ltda., na qual foi condenada ao ressarcimento de valores superfaturados, em relação aos termos aditivos ao contrato n° 01/91 cujo objeto era a "contratação, em regime de empreitada de preços unitários, de obras e serviços de infra-estrutura urbana, esgotamento sanitário, abastecimento de água e drenagem pluvial no município de Barbalha, no Estado do Ceará", firmado com o Município de Barbalha/CE, implicando em superfaturamento, conforme acórdão do TCU, no valor de R$ 5.246.349.88 à época.

II - No tocante à presença do prequestionamento em relação ao recurso da União, tem-se que foram opostos embargos de declaração na origem, para os quais, em negativa de provimento, o tribunal a quo expressamente pela "completa e total desnecessidade de manifestações acerca dos dispositivos indicados, dentro da direção que o julgado tomou. Depois, é de se evitar a discussão estéril, na apreciação de dispositivos que a pertinência da pretensão dispensa completamente".

Pois bem, da interpretação do argumento da Corte de origem, ou se pode concluir pelo prequestionamento implícito, ou da forçosa aplicação do art. 1.025 do CPC/2015, na medida em que a omissão se apresentaria de forma evidente.

III - Cinge-se a questão a se estabelecer os limites da apreciação pelo Poder Judiciário na aferição de validade das decisões do Tribunal de Contas da União - TCU, a se concluir pela possibilidade (ou não) da incursão no mérito das decisões proferidas pelas cortes de contas.

IV - A questão é há muito debatida, e a posição consolidada neste Superior Tribunal é no sentido da impossibilidade de incursão no mérito das decisões do Tribunal de Contas da União, por se tratar de processo e decisão de natureza administrativa (mérito administrativo), cabendo ao Poder Judiciário a análise apenas dos aspectos formais e eventual ilegalidade manifesta, em homenagem ao princípio da legalidade.

V - Toda a questão discutida, de forma superficial, na segunda instância se ateve a qual laudo pericial seria o melhor, se o da Corte de Contas e manifestação subsequente do seu corpo técnico (como concluiu a r. sentença, além de afastar a incursão no mérito administrativo), ou se o do perito nomeado (como entendeu o e. Tribunal a quo).

VI - Não se trata de escolher qual o laudo seja melhor ou preferido, mas de observar a prevalência da decisão proferida na esfera administrativa, por presunção de legitimidade e veracidade, não cabendo ao Judiciário o papel de "instância revisora" da decisão de mérito administrativo, quando não se verifique (como no presente caso) qualquer irregularidade no procedimento ou ilegalidade patente.

VII - Desta forma, forçoso reconhecer que o v. acórdão desbordou os limites de apreciação da matéria, invadindo indevidamente a competência legal e constitucional da Corte de contas, conforme preceituam os dispositivos apontados como violados, ao incursionar no mérito administrativo sem que se reconheça qualquer irregularidade ou ilegalidade na decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União.

VIII - Recurso especial da UNIÃO provido para restabelecer a sentença proferida, inclusive no que tange aos consectários de sucumbência, prejudicado o recurso especial da empresa.

(REsp n. 1.687.277/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. DESCONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EMITIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE CONCLUIU PELA LEGALIDADE DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR NÃO PROVIDO.

1. Na origem, trata-se de ação anulatória objetivando declarar a nulidade do título executivo extrajudicial emitido pelo Tribunal de Contas do Estado, em decorrência de supostas irregularidades em encargos previdenciários devidos ao FAPS - Fundo de Aposentadoria e Pensão dos Servidores Municipais, e ao FASM - Fundo de Assistência aos Servidores Municipais, além do descontrole na retenção do Imposto de Renda e Contribuições e concessão supostamente irregular de subsídios a empreendimento privado.

2. Na primeira instância, o pedido foi julgado procedente para declarar a nulidade do título executivo. Em sede de apelação, o Tribunal gaúcho deu provimento ao recurso de iniciativa do Estado do Rio Grande do Sul sob o fundamento de que a análise das decisões do TCE pelo Poder Judiciário é restrita a casos excepcionalíssimos, quando flagrante e manifesta a decisão daquela Corte de Contas, o que não é o caso dos autos.

3. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de qualquer erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.

4. No mérito, o Tribunal de origem seguiu a orientação consolidada desta Corte Superior de que a atuação do Poder Judiciário, a respeito das decisões do Tribunal de Contas da União, limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato dele emanado, não sendo possível qualquer incursão no mérito administrativo. (AgInt no REsp 1.795.846/PE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 14/2/2020). Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.639.813//PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 4/12/2019; AgInt no AREsp 839.532/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe 10/5/2019.

5. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, após analisar os elementos fáticos dos autos, concluiu que a Certidão da Corte de Contas não apresenta manifesta ilegalidade a ensejar a revisão por este Poder (fl. 529). Logo, para se acolher a pretensão do recorrente seria necessário revisar o acervo fático-probatório dos autos, o que é defeso em sede de Recurso Especial diante do óbice da Súmula 7/STJ.

6. Agravo interno do particular a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.186.305/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Portanto, ressalte-se que a análise dos pontos elencados pela parte-autora partirá dessa premissa, e apreciados segundo o respeito pela Administração aos princípios constitucionalmente garantidos.

Sendo assim, as alegações feitas pela parte-autora no sentido de que não cometera os atos ilícitos de que foi acusada não pode ser reavaliada em sede judicial. Isso implicaria reavaliar o mérito dos elementos probatórios apreciados administrativamente, o que é vedado ao Poder Judiciário.

Ou seja, serão analisadas as alegações da apelante capazes de, em tese, macular a legalidade da condução do processo administrativo.

O autor alega que, no período de fevereiro de 1997 a fevereiro de 1998, foi Secretário Estadual de Obras Públicas, Habitação de Desenvolvimento Urbano de Mato Grosso do Sul, sendo que, dentre os diversos projetos em que interveio, estava o de irrigação da Gleba Santa Terezinha, localizada em Itaporã/MS.

O referido projeto foi desenvolvido com verbas federais oriundas dos seguintes convênios: i) nº 40/1997, no valor de R$ 9.006.470,55 (firmado entre o Estado do Mato Grosso do Sul e o Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e Amazônia Legal);  ii)  nº 76/1999, no valor de R$ 10.393.276,00 e iii) nº 294/2001, no valor de R$ 330.000,00 (ambos firmados entre o Estado do Mato Grosso do Sul e o Ministério da Integração Nacional).

A aprovação final da Prestação de Contas referentes ao Convênio nº 40/1997 ocorreu em 20/08/2003. Porém, em auditoria posterior realizada pelo SECEX/MS, conclui-se pela inutilidade do projeto implantado aos habitantes da região. Diante da apuração de que ocorrera aprovação de projeto básico inviável, implantação irregular com recursos públicos em terras privadas, além da existência de acréscimos financeiros ilegais e contratação de serviços sem licitação, foi determinada a abertura de processo de tomada de contas especial, o que ocorreu efetivamente em 02/07/2010.

Após a instrução do processo, foi proferido o Acórdão TCU nº 1.806/2016, que responsabilizou o autor, solidariamente com outros agentes públicos integrantes da aprovação e implantação do projeto de irrigação referido, ao ressarcimento ao erário do valor de R$ 79.178.155,91. Após apreciação dos recursos das partes, o acórdão transitou em julgado na via administrativa em 24/01/2018.

O autor alega, em sua inicial, os seguintes argumentos:

a) prescrição da pretensão ressarcitória da União;

b) sua ínfima participação no projeto resultaria em inexistência de motivo válido a ensejar sua responsabilização pelo dano alegado;

c) o autor teria apenas dado cumprimento a ordens superiores;

d) o autor não tinha prévio conhecimento da inviabilidade do projeto e nem tinha condições de avaliá-la;

e) indevida utilização da teoria da equivalência dos antecedentes causais;

f) inexistência de responsabilidade objetiva do agente público;

g) violação à isonomia, por não terem sido responsabilizados agentes que se encontravam em idêntica situação à do autor.

Passa-se a analisar cada um dos tópicos pertinentes para deslinde da presente demanda.

a) prescrição da pretensão ressarcitória da União

Tal tópico, como prejudicial de mérito, já foi extensamente discutido na parte inicial desta decisão, em sede de apelação e remessa necessária, sendo afastado o reconhecimento da prescrição então feito pelo juízo a quo.

b) sua ínfima participação no projeto resultaria em inexistência de motivo válido a ensejar sua responsabilização pelo dano alegado.

Do relatório do Acórdão TCU nº 1.806/2016 extrai-se o escopo da atuação do ora autor (id 268298113 - Pág. 2):

“7.1. Sr. Evandro Eurico Faustino Dias, ex-Secretário de Obras Públicas, Habitação e Desenvolvimento Urbano do Estado do Mato Grosso do Sul: por ter dado andamento ao processo referente ao projeto de irrigação da Gleba Santa Terezinha (Itaporã/MS), com assinaturas do plano de trabalho do convênio, em 28/08/1997, e de sua posterior alteração, em 19/09/1997, bem como de pedidos de obtenção de recursos junto ao Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal - MMA, assinados em 28/08/1997 e 08/09/1997, documentos esses fundamentais para a formalização do Convênio/MMA-SRH nº 040/97 (SIAFI nº 330.414), também assinado por esse dirigente”.

O autor alega que em razão de ter se desligado do projeto em 1998, não teve qualquer ingerência sobre a sua implantação, não podendo ser responsabilizado por atos posteriores que conduziram à imprestabilidade da obra realizada.

Ocorre, entretanto, que o TCU concluiu que o fracasso da obra de irrigação na Gleba Santa Terezinha decorreu não da incorreta execução do projeto, mas de falhas na sua concepção, já presentes quando o autor assinou o Convênio nº 40/1997. Isso foi extensamente discutido na instrução de mérito e no voto condutor do Acórdão TCU nº 1.806/2016, conforme se confere dos excertos a seguir transcritos (grifei):

“33. Pode-se concluir, então, que não havia motivos, à época, para não se aprovar a prestação de contas do Convênio nº 294/2001, objeto dessa TCE (TC-013.771/2011-6). O não atingimento do objetivo do empreendimento (fato motivador de instauração dessa TCE) pode ser creditado aos outros convênios (Convênio/MMA-SRH nº 040/97 - SIAFI nº 330.414, e do Convênio/MIN nº 76/99 – SIAFI n° 387.469), conforme Parecer Técnico JB 06.03, de 03/11/2003, da Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Ministério da Integração Nacional: “inexistência de equipamentos parcelares nos lotes, deficiências de crédito e dificuldade de adaptação dos agricultores, que já estavam estabelecidos na área há vários anos, praticando agricultura de sequeiro, e que não haviam tomado conhecimento efetivo do projeto durante a etapa de construção” – grifo nosso (Peça 6, p. 6, do TC 013.771/2011-6, em apenso). Ou seja, a concepção original desse projeto de irrigação foi a causa de seu próprio fracasso, haja vista que foi implantado à revelia dos próprios proprietários da gleba (pequenos agricultores) que não tinham tradição em cultura hortifrutigranjeira” (id 268298113 - Pág. 13).

“Portanto, ao que tudo indica, inexistiam normas regulamentares da Lei nº 6.662, de 25/06/1979, sobre implantação de projetos públicos de irrigação em terras particulares, quando da assinatura do Convênio/MMA-SRH nº 040/97, em 07/11/1997. Faltava regulamentação sobre os prazos de amortizações dos recursos investidos pelo poder público, prazos de carência, percentuais mínimos que deveriam ser desembolsados pelos particulares interessados e tipos de pactos de formalização entre o poder público e os particulares interessados (contratos, convênios ou outros). Nada disso foi observado pelos citados responsáveis, que, ainda, tentam justificar a legalidade do empreendimento por meio de um dispositivo genérico de exceção, no caso o art. 12 da referida lei que dependia de regulamentação, já que o inciso VIII do artigo 2º da IN/STN nº 01/1997 não era previsto” (id 268298113 - Pág. 20).

“35. A ausência de prévio vínculo jurídico formal entre os beneficiários da estrutura a ser implantada com recursos federais e a Administração Pública constitui, a meu juízo, juntamente com a deficiente avaliação e gestão dos riscos do empreendimento, as principais causas da não-operação do Projeto de Irrigação da Gleba Santa Terezinha. Tais aspectos desencadearam o não-atendimento dos objetivos do Convênio 40/1997 e a perda dos vultosos recursos invertidos na obra, considerando o seu atual estado de abandono, vandalismo e furtos dos equipamentos instalados” (id 268298115 - Pág. 5).

“43. Todos esses aspectos relacionados nos itens 40 a 42 supra, com os seus respectivos riscos sobre a efetividade do empreendimento, deveriam ter sido considerados antes quando da elaboração do estudo de viabilidade técnica constante do projeto básico ou, pelo menos, antes da decisão de alocar recursos na obra, durante os procedimentos anteriores à celebração do convênio.

44. Deixar a solução de tais problemas para um momento posterior, após a realização de vultosos investimentos em obras, constituiu medida temerária por parte dos agentes encarregados da formatação do projeto e do Convênio 40/1997 que, desse modo, expuseram demasiadamente a Administração ao risco de perder os recursos investidos em um empreendimento de efetividade, no mínimo, duvidosa” (id 268298115 - Pág. 7).

Portanto, ainda que tenha efetivamente atuado apenas no início do projeto, a responsabilidade do autor não pode ser excluída porque foi justamente nesta fase, em que ele atuava como Secretário de Obras Públicas, Habitação e Desenvolvimento Urbano do Estado do Mato Grosso do Sul, em que firmou compromissos fundamentais sobre o convênio – que, como se confirmou, impactaram todo seu posterior desenvolvimento insatisfatório.

Não vislumbro, pois, qualquer incongruência entre as conclusões alcançadas pela Corte de Contas e a responsabilidade atribuída ao autor, não havendo qualquer vício a ser sanado.

c) o autor teria apenas dado cumprimento a ordens superiores.

O autor em diversos momentos alega que estaria sendo responsabilizado por uma mera “assinatura” do convênio. Em outras palavras, sustenta que sua participação foi apenas formal, pois os termos do projeto e do convênio já estavam dados e só caberia a ele cumprir determinações hierarquicamente superiores.

Não é crível que um agente público investido na função de Secretário de Estado não tivesse condições de deliberar sobre um compromisso que envolveria tão vultosas quantias. Ao contrário, espera-se do servidor que ocupa essa posição o efetivo gerenciamento ativo, pessoalmente e/ou por meio de assessoria técnica, de todos os elementos referentes a esse tipo de contrato.

Tanto é assim, que a simples “assinatura” do autor serviu para aprovar o projeto e colocar em andamento todo um arsenal de recursos públicos que, posteriormente, se mostraram perdidos. Embora alegue que nunca “aprovou” o projeto e que os documentos referentes ao projeto básico se perderam, não sendo possível identificar os técnicos que os conceberam e os agentes públicos que os ratificaram, em verdade sem a sua anuência isso de nada valeria.

De outro lado, o autor afirma por diversas vezes que apenas cumpria “ordem emanada das instâncias superiores do Governo de Mato Grosso do Sul naquele tempo” (id 268298104 - Pág. 17), porém nada comprova nesse sentido; é dizer, não demonstra que estava obrigado a adotar o projeto que foi efetivamente utilizado para a consubstanciação do convênio. Uma coisa é haver um acerto entre governo federal e estadual para implantação de melhorias na irrigação de determinada área agrícola, beneficiando pequenos agricultores; outra é qual será a forma que esse objetivo será alcançado, que é justamente a tarefa da Secretaria competente avaliar. Esse ponto foi também considerado no Acórdão (grifei):

“124. Querer eximir-se de suas responsabilidades, buscando transferi-las apenas aos elaboradores do projeto básico pelo insucesso do empreendimento, é tentar induzir os julgadores ao erro, desviando-se da busca da verdade material. Houve a exclusão de responsabilidades dos projetistas, em razão de caso fortuito ou de força maior (não se localizou o projeto básico do empreendimento). Ocorre que os projetistas, por si sós, não deram causa ao dano, ou seja, só por elaborar um projeto e não encontrar quem o adquira, para nada serve. Por isso, não se justifica o pedido do responsável de restituir o processo ao MIN para arrolar os projetistas e chamá-los aos autos. O prejuízo causado ao erário decorreu justamente do fato de se ter endossado essa ideia contida no projeto básico e, nesse caso, foi a Secretaria de Estado de Obras Públicas, Habitação e Desenvolvimento Urbano do Mato Grosso do Sul, por intermédio de seu titular (o signatário das alegações em exame). Este, ao aprovar e assinar o plano de trabalho, suas alterações e, ainda, os termos do Convênio/MMA-SRH nº 040/97 (SIAFI nº 330.414), de 07/11/1997, efetivamente contribuiu para a ocorrência do dano ao viabilizar os recursos financeiros junto à União, no sentido de materializar o empreendimento. Por isso, suas alegações de defesa, nessa parte, são totalmente improcedentes” (id 268298113 - Pág. 37).

d) o autor não tinha prévio conhecimento da inviabilidade do projeto e nem tinha condições de avaliá-la.

Na mesma esteira da alegação de que apenas cumpria ordens superiores, o autor alega que apenas acatou as avaliações elaboradas por agentes especializados incumbidos de apreciar todos os aspectos da viabilidade técnica e financeira do convênio.

À parte de detalhamentos e especificidades que evidentemente projetos dessa envergadura contém, e que obviamente solicitam corpo técnico altamente especializado para apreciação, em verdade o TCU concluiu que aspectos básicos a ele referentes foram desprezados e que conduziram a seu insucesso.

Em primeiro lugar, o Tribunal avaliou que não havia sequer suporte normativo hábil a dar sustentação ao projeto, uma vez que a sua implantação em terras privadas deveria observar as diretrizes da Lei nº 6.662/1979. Não se trata, pois, de aspecto técnico que necessitasse de alta especialização para ser averiguado, mas de elemento básico, essencial, à condução de qualquer projeto no âmbito da Administração Pública: a adequação à lei de referência.

Observem-se os excertos do acórdão que analisam tal aspecto (grifei):

“58. Portanto, ao que tudo indica, inexistiam normas regulamentares da Lei nº 6.662, de 25/06/1979, sobre implantação de projetos públicos de irrigação em terras particulares, quando da assinatura do Convênio/MMA-SRH nº 040/97, em 07/11/1997. Faltava regulamentação sobre os prazos de amortizações dos recursos investidos pelo poder público, prazos de carência, percentuais mínimos que deveriam ser desembolsados pelos particulares interessados e tipos de pactos de formalização entre o poder público e os particulares interessados (contratos, convênios ou outros). Nada disso foi observado pelos citados responsáveis, que, ainda, tentam justificar a legalidade do empreendimento por meio de um dispositivo genérico de exceção, no caso o art. 12 da referida lei que dependia de regulamentação, já que o inciso VIII do artigo 2º da IN/STN nº 01/1997 não era previsto.

59. No entanto, apesar dessa falta de regulamentação, o artigo 28 da aludida lei não permitia a implantação de projetos públicos de irrigação em áreas particulares, a não ser que a área fosse declarada de utilidade pública ou de interesse social pelo Presidente da República. Dispunha esse dispositivo legal:

Art. 28. Por ato do Presidente da República serão declaradas de utilidade pública ou interesse social, para fins de expropriação, as áreas de terras selecionadas para a implantação ou expansão de projetos públicos de irrigação, aplicando-se, no que couber, a legislação sobre desapropriação. (Grifo nosso).

60. Observa-se que nem essa declaração de utilidade pública ou de interesse social da área que seria irrigada da Gleba Santa Terezinha foi verificada pelos aludidos responsáveis citados, quando examinado o projeto de irrigação no extinto Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, e os termos do Convênio/MMA-SRH nº 040/97, em 07/11/1997. Considerando tratar-se de um projeto público de irrigação em terras particulares, pois os parceleiros já eram detentores de suas parcelas (há mais de 27 anos) quando apresentado o projeto básico ao Ministério, a declaração de utilidade pública ou de interesse social da área da gleba, para fins de expropriação, deveria ter sido a condição primeira a ser analisada.

61. Além disso, apesar de se ter alegado que houve adesão ao projeto de irrigação pelos 183 (cento e oitenta e três) parceleiros, não há provas nos autos a esse respeito. Os responsáveis citados e os anteriormente ouvidos no processo de fiscalização não apresentaram cópias dos estatutos sociais da suposta associação, devidamente registrados nos órgãos competentes, no sentido de comprovar que os parceleiros estavam organizados na forma de associação quando apresentado o projeto básico do empreendimento ao Ministério do Meio Ambiente. Também inexistem nos autos termos de adesão individual dos parceleiros, devidamente assinados, a esse projeto, documentos esses que seriam apenas básicos para as assinaturas dos contratos (também inexistentes) que definiriam os direitos e deveres das partes (associação/ cooperativas dos parceleiros interessados ou parceleiros individuais; Governo do Estado do Mato Grosso do Sul/ Ministério do Meio Ambiente) nesse empreendimento. Ou seja, alega-se adesão dos 183 (cento e oitenta e três) parceleiros ao projeto de irrigação, mas não se comprova nada sobre esse fato, concluindo-se que, efetivamente, inexistiu essa adesão formal. Por conseguinte, não há como se exigir, nos termos do artigo 26, §1º, da Lei nº 6.662/1979, dos parceleiros da Gleba Santa Terezinha o cumprimento de quaisquer obrigações informais eventualmente por eles assumidas.

62. Nesse sentido, ratificamos o entendimento de que não houve adesão dos 183 (cento e oitenta e três) parceleiros dessa gleba ao projeto de irrigação, de forma individualizada e nem mesmo via associação/ cooperativa, fatos que impossibilitaram estabelecer as obrigações contratuais indicadas no artigo 26, §1º, da Lei 6.662/1979. Além disso, ao contrário do alegado pelos responsáveis citados, a exceção à regra de implantação dos projetos de irrigação em terras públicas (art. 12 dessa lei) só deveria ocorrer em terras particulares se, primeiramente, fossem adquiridas pelo Poder Público, aplicando-se os procedimentos previstos nos arts. 28 a 33 da Lei 6.662/79, que tratam da desapropriação. Portanto, o projeto de irrigação foi ilegalmente implantado em terras particulares, fato que comprova que os responsáveis não atuaram com presteza e diligência na “aplicação de recursos públicos de forma a trazer benefícios à sociedade” (Peça 108, p. 8). Por isso, as alegações a esse respeito não devem ser acatadas pelo Tribunal” (id 268298113 - Pág. 20/21).

Da análise acima corrobora-se outro elemento em desfavor do autor: a ilegal implantação do projeto não se deveu à sua suposta incorreta execução (tese alegada na tentativa de se excluir sua responsabilidade, pela sua saída da pasta em 1998), mas sobretudo à inobservância, em sua fase de concepção, do requisito básico de adequação às exigências normativas aplicáveis à espécie.

Outro aspecto básico não observado foi a adequação do projeto à realidade local, uma vez que se previam obras que demandariam não apenas aporte financeiro alto de pequenos agricultores como também alteração de seus objetos e modos de produção. Não era um projeto pensado para, tendo em vista a necessidade local, implementar melhorias que otimizassem as condições de vida e trabalho dos habitantes locais, mas um que procurava implementar uma situação nova e desconhecida a despeito do interesse dos agricultores em aderir a ela.

Esse também é um elemento que impacta a viabilidade do projeto e que não foi observado pelo autor, tal qual foi concluído pelo TCU:

“78. O problema desse empreendimento foi sua implantação de cima para baixo. Não se observou os procedimentos mais comuns de um negócio dessa natureza (adesão dos supostos interessados, no caso os parceleiros) já que seria implantado em terras particulares. Por isso, de nada adiantou examinar, exaustivamente, os papeis da suposta viabilidade financeira e econômica do projeto se os próprios parceleiros não tinham interesses efetivos de mudar sua cultura de produção tradicional (apenas para sobrevivência). Como os responsáveis, mesmo com essas falhas (contrárias aos dispostos na então vigente Lei nº 6.662/1979), resolveram aprovar o projeto público de irrigação em exame, que sequer tinha a alegada viabilidade financeira e econômica, praticaram atos de gestão temerária, fato que resultou num empreendimento sem qualquer serventia para os próprios parceleiros. Logo, devem ser responsabilizados por todos os danos causados ao erário, independentemente de terem ou não assinado convênios e acompanhado a execução das obras de infra-estrutura, realizadas posteriormente aos seus períodos de gestão” (id 268298113 - Pág. 24/25).

“123. Para ter formalizado o plano de trabalho, suas posteriores alterações e, ainda, os termos do Convênio/MMA-SRH nº 040/97 (SIAFI nº 330.414), possibilitando o recebimento de recursos da União, certamente examinou – ou deveria ter examinado – a viabilidade do projeto básico do empreendimento. Acredita-se que não tenha agido sem essa natural diligência, em razão da relevância do cargo que ocupava (Secretaria de Estado de Obras Públicas, Habitação e Desenvolvimento Urbano do Mato Grosso do Sul). Inclusive, trata-se de um profissional formado em Engenharia Civil, área essa necessária para a execução das gigantescas obras civis do Projeto de Irrigação da Gleba Santa Terezinha, que, devido aos seus altos custos de manutenção, após implantadas, inviabilizaram o empreendimento. Portanto, não procedem suas alegações referentes ao desconhecimento da inviabilidade do projeto básico (mau planejamento e erros na definição do projeto por ser incompatível com a demanda local)” (id 268298113 - Pág. 37).

“38. Quanto à suposta inviabilidade econômica do empreendimento, apontada como uma das causas do não-cumprimento dos objetivos do convênio, entendo, em linha de dissonância com a unidade técnica, que não é possível afirmar, de forma inequívoca, que o Projeto de Irrigação da Gleba Santa Terezinha era inviável, sem um estudo econômico das premissas assumidas e dos cenários adotados no estudo de viabilidade econômica constante do projeto básico. Quero esclarecer que não estou a afirmar que o empreendimento era viável, apenas que tal conclusão não é possível de ser feita, sem a reavaliação técnica do projeto elaborado, a partir de procedimentos próprios de análise da ciência econômica.

39. Inobstante o exposto, compreendo que as características do projeto de irrigação em exame, a ser implantado em terras particulares pertencentes a agricultores com experiência em agricultura familiar, com baixo conhecimento técnico e experiência negocial para fazer frente aos desafios de se implantar uma fruticultura voltada ao comércio e reduzida capacidade de obter crédito, permitem afirmar que os estudos de viabilidade econômica não consideraram de modo adequado os riscos inerentes ao projeto. Além disso, compreendo que a própria dependência de ações do Governo Estadual, com todos os riscos inerentes à descontinuidade administrativa, expôs o projeto a uma alta probabilidade de insucesso” (id 268298115 - Pág. 6)

As conclusões do TCU quanto a esses pontos são coerentes e ancoram-se em fartos elementos probatórios que depõem contra o autor, não havendo se falar em necessidade de produção de perícia, tal qual requerido ao juízo a quo, para análise da viabilidade do projeto. Os pontos indicados independem de perícia técnica para constatação de que o empreendimento padecia de vícios elementares, e também por isso não se pode acolher a alegação de que o autor não teria condições de verificá-los enquanto ocupante de alto cargo na estrutura administrativa do Estado do Mato Grosso do Sul.

Não é possível acolher o argumento de que à pasta titularizada pelo autor cabia apenas a análise da viabilidade técnica e econômica e que não caberia a ele analisar outros aspectos, como a adequação do projeto à cultura da comunidade local. Um estudo de viabilidade robusto deve prever todas essas variáveis do modo mais abrangente possível e a contratação de projeto embasada em estudo deficiente revela apenas a atuação displicente do agente público incumbido dessa função.

e) indevida utilização da teoria da equivalência dos antecedentes causais.

O autor alega que considerá-lo responsável pelo fracasso do projeto de irrigação seria não analisar corretamente os fatos que realmente o causaram, ou seja, haveria vício na análise do nexo de causalidade. Sustenta que ao fazer isso, o TCU fez uso inadequado da teoria da equivalência dos antecedentes causais, que “não diferencia causa e condição para ocorrência do evento danoso, ou seja, não analisa aqueles eventos que determinaram a existência do evento danoso, bem como todas as condições que não impediram que o evento danoso produzisse efeitos” (id 268298104 - Pág. 23).

Contudo, o que se observa é que restou bem fundado no Acórdão que a coleção de equívocos que pontuou na implantação do projeto, culminando em seu completo abandono e inutilidade, decorreu de sua concepção falha e desatenta. Não se trata de retroagir “ad infinitum” os elementos causais para desaguar na responsabilidade do autor, mas de se verificar que o projeto, ab initio, padecia de inúmeros vícios que comprometiam sua exequibilidade. Vícios estes que não foram considerados pelo autor enquanto dirigente máximo da Secretaria de Obras Públicas, Habitação e Desenvolvimento Urbano do Estado de Mato Grosso do Sul no período em que foi firmado o convênio e seu primeiro aditivo, bem como feita a primeira solicitação de recursos públicos.

Confira-se, nesse sentido, as conclusões apontadas pelo TCU (id 268298115 - Pág. 4 e 7/8):

“Após a adoção das providências com vistas à quantificação do débito e à identificação dos responsáveis no âmbito do Ministério da Integração Nacional, a matéria foi finalmente submetida ao descortino da Secex/MS, que, diante dos elementos aportados, indicou como causas do insucesso do empreendimento,  o  fato  de  ele  ‘ter  sido  implantado  em  terras  particulares  e  sem  previsão  de amortização dos investimentos e, ainda, sem viabilidade econômica para os 183  (cento e oitenta e três)  pequenos e tradicionais  parceleiros da gleba, conforme comprovado posteriormente à sua implantação (não tem qualquer serventia aos assentados), devido aos demasiados custos de operação e manutenção decorrentes do gigantismo das obras civis e instalações implantadas, não atingindo, por conseguinte, os objetivos pretendidos’. 

(...)

Sendo assim, entendo que existiram graves falhas na concepção do empreendimento que não foram equacionadas durante a formatação jurídica do Convênio 40/1997. Conforme visto, houve frontal violação das normas de regência, no que se refere à construção do empreendimento em terras particulares, sem a prévia celebração de instrumentos jurídicos formais que definissem os direitos e deveres dos irrigantes. Ademais, os estudos de  viabilidade constantes do projeto básico, que  foram submetidos  à  análise  e  aprovação dos técnicos do ministério, antes da celebração da avença, não levaram em conta toda a sorte de riscos existentes”.

Não se verifica, da análise feita pelo TCU, que este tenha buscado na cadeia causal do insucesso do empreendimento um responsável sem atentar-se à qualidade das conexões entre seus atos e as consequências apontadas.

f) inexistência de responsabilidade objetiva do agente público

Alega o autor que apenas tem responsabilidade objetiva por danos causados o Estado, tal qual definida no art. 37, §6º, da Constituição Federal; para responsabilizá-lo, enquanto agente público, seria necessário demonstrar-se seu dolo ou culpa, o que não teria ocorrido no caso em comento.

Inicio ressaltando que o agente público tem dever de zelo com a coisa pública, que se reflete no agir cauteloso e rigorosamente pautado pela disciplina legal. Sendo agente que detém poder de decisão quanto estratégias políticas e de alocação de recursos públicos, a quem é confiado certo grau de discricionariedade para a escolha de como, quando e no que investir o orçamento estatal, esse dever de zelo a todos implícito mostra-se ainda mais acentuado.

A displicência ou falta de técnica no desempenho de função tão graduada, como a de um Secretário de Estado, obrigatoriamente conduz à conclusão de conduta ao menos culposa com a res publica, haja vista que não apenas vultosos valores estão sob sua gerência, mas o que é mais importante, tem a incumbência de implantar e realizar empreendimentos que reflitam na vida dos cidadãos. Decisões relapsas e mal apuradas podem resultar em ausência de elementos básicos para a vida digna em sociedade, como saúde, educação, transporte, habitação, alimentação etc.. Por serem tão relevantes à sociedade as determinações feitas nas diferentes secretarias de governo, são órgãos que contam com aparato técnico e pessoal que, em tese, deve ser capacitado a auxiliar na tomada dessas decisões de forma eficaz e segura.

O fracasso do projeto de irrigação da Gleba Santa Terezinha foi um exemplo de atuação culposa de dirigentes justamente por causa dessa falta de cuidado na análise e adoção de empreendimento a ser custeado com considerável investimento público. Não apenas perdeu-se dinheiro, mas também a população duplamente é lesada: os imediatos, parceleiros da Gleba Santa Terezinha que não obtiveram a melhoria das condições de produção em suas terras; e os mediatos, todos os outros cidadãos sul-mato-grossenses que viram importâncias milionárias destinadas a projeto sem serventia, em vez de para a saúde, educação, transportes etc..

Não há como acolher a alegação do autor de que foi responsabilizado de modo objetivo no presente caso, pois foi sobejamente demonstrado que a escolha do tipo de projeto a ser implantado, a desatenção às determinações da Lei nº 6.662/1979, o erro grosseiro de uso de terras privadas sem garantias de contrapartida e sem adesão formal dos interessados, a adoção precipitada de um modelo de empreendimento completamente inadequado à realidade local e dependente de tantas variáveis externas ao convênio constituíram clara e irrefutável atuação culposa, que atrai sua responsabilidade subjetiva pelo dano causado.

Foi o que concluiu o TCU, sem grandes extrapolações de raciocínio, apenas analisando os fatos concretos:

“52. Com  relação  ao  Sr.  Evandro  Eurico  Faustino  Dias,  ex-Secretário  de  Obras  Públicas, Habitação e Desenvolvimento Urbano do Estado do Mato Grosso do Sul, verifico que ele assinou o plano  de  trabalho  do  Convênio  40/2007  e  submeteu  à  apreciação  do  MMA  o  projeto  básico  do perímetro de irrigação, contendo os vícios descritos no presente voto. Dessa forma, entendo correta a sua responsabilização, uma vez que cabia a ele verificar, seja diretamente, seja por meio de assessores, a viabilidade econômica e a adequação jurídica do empreendimento, antes da submissão do pedido de recursos ao MMA. 

53.  No presente caso,  não  se  mostra aceitável a tentativa do defendente de  transferir o ônus dessa responsabilidade à empresa que elaborou o projeto básico, pois a Administração, na pessoa do Secretário encarregado das atividades administrativas em análise, não está isenta do dever de receber as peças, analisá-las e verificar a sua adequação técnica, sua viabilidade econômica e, principalmente, sua compatibilidade com as normas jurídicas, antes da decisão administrativa.

54.  Nesse sentido,  também  não é cabível  imputar  tal responsabilidade aos agentes  inferiores que supostamente aprovaram o projeto básico do perímetro de irrigação, pois, ainda que tivesse sido demonstrada  a  existência  dessa  aprovação  formal,  o  que  não  ocorreu  nos  presentes  autos,  estava mantida a obrigação do Secretário de verificar os aspectos relacionados no item anterior, no contexto de seu poder de supervisão e de controle da regularidade dos atos de seus subordinados, especialmente nos assuntos de maior relevância e materialidade, como a solicitação de recursos federais.

55.  Ademais,  reputo  que  o  Secretário  possuía  todas  as  condições  de  detectar  as  graves irregularidades na concepção do empreendimento, já que, desde o início, estava claro que o convênio tinha como propósito beneficiar os parceleiros do projeto Santa  Terezinha.  Dito de outra  forma, era fato notório que as obras de infraestrutura ocorreriam em terras particulares, o que implicava, além do atendimento  das  normas  de  regência,  o  equacionamento  de  toda  a  sorte  de  riscos  exaustivamente debatidos no presente feito. 

56.  Nesse  cenário,  em  que  o  responsável  tinha  a  possibilidade  de  conhecer  as  falhas  na concepção  do  empreendimento  e  a  obrigação  de  agir  diante  dos  vícios  detectados  no  projeto  de irrigação, compreendo estar adequadamente configurada a sua responsabilidade pelo dano causado ao erário.  A  viabilização  do  convênio  e  regularidade  de  sua  formatação  constituía  matéria  afeta  à competência do órgão do qual fazia parte e ele, na condição de Secretário, era o agente encarregado de cumprir tal missão institucional. Não o tendo feito e considerando que a sua conduta foi causa direta do dano, cabe a sua responsabilização” (id  268298115 - Pág. 8).

Dessa forma, também não se verifica qualquer vício na decisão pela alegada atribuição de responsabilidade objetiva indevida ao agente público.

g) violação à isonomia, por não terem sido responsabilizados agentes que se encontravam em idêntica situação à do autor.

Cabe consignar, por fim, que as alegações de que haveria quebra de isonomia, pois outras pessoas, em situação igual à sua, não foram responsabilizados no mesmo sentido, não podem servir a desconstituir as conclusões alcançadas com relação à parte-autora nestes autos. Não faz parte do objeto destes autos a análise das imputações feitas a outros agentes públicos, a análise de sua responsabilidade e nem a legalidade de sua condenação. A verificação aqui feita versa exclusivamente sobre a legalidade do procedimento de tomada de contas especial em relação ao autor, Evandro Eurico Faustino Dias, sendo vedado, inclusive, a incursão em aspectos de mérito de seu próprio julgamento, na esteira do já consignado nesta decisão, quanto mais transportar conclusões de mérito em relação a outros agentes que responderam a imputações semelhantes.

De todo analisado, não se verificam presentes elementos que justifiquem a declaração de nulidade do processo de tomada de contas em comento.

Por conseguinte, resta evidente o respeito, pela Administração Pública, ao princípio da legalidade, não havendo qualquer nulidade a ser verificada, razão pela qual impõe-se a manutenção da sentença recorrida.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para afastar o reconhecimento da prescrição feito na sentença de 1º grau e, prosseguindo no julgamento nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, julgo improcedente o pedido inicial.

Nos termos do art. 85 do CPC, condeno a parte sucumbente ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.

Proceda-se à correção da autuação do feito, fazendo constar “APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)”.

É como voto.