V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (relator): Conforme relatado, cuida-se ação de cobrança na qual as autoras pleiteiam a condenação da ré ao pagamento de valores inadimplidos por força de obrigação assumida em um contrato de fornecimento de material e serviços (instalação e manutenção de pisos “Powerfloor”) firmado entre as partes.

O pedido formulado na ação foi julgado inicialmente improcedente, por sentença proferida em 04/11/2003 (id 265982782; fls. 42/46).  A improcedência ocorreu, em síntese, com fundamento no teor do art. 60 da Lei nº 8.666/1993, diante da ausência de contrato escrito entre as partes, considerando o valor do crédito alegado.

Apenas a parte autora interpôs recurso de apelação, ao qual foi dado parcial provimento, unicamente para fins de redução dos honorários advocatícios (id 265982782; fls. 117/120). Opostos embargos de declaração por ambas as partes, estes foram rejeitados.

A parte autora interpôs recurso especial, sustentando, em breve síntese, a nulidade do acórdão em razão do cerceamento de defesa. Interpôs, ainda, recurso extraordinário.

A parte ré também interpôs recurso especial, tendo por objeto apenas o valor fixado a título de honorários.  

O recurso especial interposto pela autora foi admitido. O recurso especial interposto pela parte ré e o recurso extraordinário interposto pela autora não foram admitidos. Ambas as partes interpuseram agravos contra a não admissão de seus recursos.

Em princípio, o recurso da parte autora não foi conhecido, enquanto o da CEF foi parcialmente provido para fins de fixação da verba honorária no valor de R$ 30.000,00 (id 265982784; fls. 30/38).

A parte autora, contudo, interpôs agravo interno contra tal decisão, recurso que, no mérito, acabou por ser parcialmente provido, conforme decisão proferida nos seguintes termos:

“Trata-se de agravo interno interposto por TYCO ELECTRONICS BRASIL LTDA contra decisão que, com arrimo no art. 932, III, do CPC/2015, c/c art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheceu de seu recurso especial (e-STJ fls. 981/989).

Sustenta a agravante existir contradição no julgado, uma vez que, embora reconhecido o eventual direito ao ressarcimento pelos produtos e serviços fornecidos à agravada, manteve o indeferimento da produção da perícia contábil, apta a comprovar o inadimplemento suscitado.

Reitera a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e afirma não incidir o óbice da Súmula 7 desta Corte.

Pugna, ao fim, pela reconsideração do decisum, com a decretação da nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa e a consequente baixa dos autos à origem "para produção de provas objetivando apurar o inadimplemento de valores devidos pela CAIXA".

 Subsidiariamente, seja o agravo submetido à apreciação do Colegiado e ali provido.

Contrarrazões da CEF às e-STJ fls. 1.008/1.014.

Apresentado voto não conhecendo do presente recurso e fazendo incidir o teor da Súmula 182, a Primeira Turma desta Corte, na assentada de 23/05/2017, por maioria de votos, decidiu conhecer do agravo interno.

Passo a decidir.

Em atenção à decisão colegiada acima citada, passo ao exame do mérito recursal.

De acordo com o que consta dos autos (e-STJ fl. 714), a lide originária versa acerca do adimplemento de dívida decorrente de avença verbal cujo objeto dizia respeito ao fornecimento, instalação e manutenção de pisos elevados de fabricação da agravante, a ser instalados nas agências bancárias da agravada, no valor de R$ 3.750.398, 77 (três milhões, setecentos e cinquenta mil, trezentos e noventa e oito reais e setenta e sete centavos).

A magistrada sentenciante julgou improcedente o pedido por não haver a parte autora, ora agravante, comprovado a existência de contrato escrito entre as partes, requisito "imprescindível para os casos de inexigibilidade de licitação" (e-STJ fls. 637/639).

A recorrente, ora agravante, por seu turno, sustenta que não houve contratação formal e que a avença verbal fundou-se em hipótese de inexigibilidade de licitação, a despeito de o art. 62 da Lei n. 8.666/1993 exigir a obrigatoriedade de instrumento contratual para aquele caso (e-STJ fl. 714).

A CAIXA, por sua vez, reconheceu a existência de contrato verbal para a instalação de pisos elevados em suas agências, afirmando ter remunerado os serviços prestados "a despeito da nulidade do pacto" e insurgindo-se apenas quanto aos "excessos reclamados"(e-STJ fl. 862).

Como anotado na decisão agravada, a existência de contrato não formalizado constitui ponto incontroverso.

Esta Corte já entendeu que, em observância ao parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993 e aos princípios da boa-fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, mesmo em caso de   nulidade do contrato   administrativo, o ente público é obrigado   a efetuar o pagamento   pelos serviços prestados e pelos prejuízos comprovados aos quais deu causa, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.

Isso porque, se o Poder Público estava obrigado a contratar formalmente e  optou por não fazê-lo, não pode, em momento posterior, escudado em preceito legal que menciona a nulidade do contrato verbal (Lei n. 8.666/1993, art. 60), omitir-se do dever de realizar o  pagamento dos serviços prestados, "porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública)" (REsp 1148463/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 06/12/2013).

Acerca da hipótese, conferir o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO NULO. SERVIÇOS PRESTADOS DEVER DE INDENIZAR. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo diante de contratos nulos, os serviços prestados de boa-fé devem ser remunerados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Súmula 83/STJ.2. A controvérsia recursal implica necessariamente reexame dos fatos e provas delineados nos autos, providência que não encontra espaço na via eleita nos termos da Súmula 7/STJ.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 257.189/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 18/04/2013)

 De fato, a existência de contratação nula, por si só, não isenta a Administração do dever de remunerar os serviços prestados de boa-fé pelo contratado.

In casu, ao decidir pela improcedência do pedido, a juíza monocrática concluiu "que a documentação juntada aos autos, bem como as demais provas indeferidas, não tem o condão de substituir o contrato escrito exigido por lei" (e-STJ fl. 640).

Já a Corte paulista consignou que não houve comprovação de vínculo contratual, nem do inadimplemento da empresa pública/agravada.

Eis as razões lançadas no acórdão recorrido (e-STJ fls. 714/715):

As autoras alegam que não receberam pelos serviços prestados à CEF, porém não comprovaram o vínculo contratual e a inadimplência da empresa pública. Instadas a juntarem o contrato administrativo que deu origem à obrigação supostamente descumprida (fl. 541), as autoras se limitaram a  afirmar que os seguintes documentos juntados aos autos seriam suficientes para comprovar a existência do vínculo e da respectiva dívida: a) notas fiscais; b) carta de exclusividade; c) atas de reuniões entre as partes nas quais consta a realização de medições/verificações nas agências visando apurar os valores devidos; d) cartas de descontos emitidas à  CEF correspondentes aos materiais fornecidos em excesso; e e) planilhas demonstrativas do débito (fls. 548/549). Saliente-se, porém, que as notas fiscais, a carta de exclusividade e as planilhas demonstrativas do débito foram unilateralmente produzidas pelas autoras, não constando nelas o aceite por parte da CEF (fls. 44/414).

Por outro lado, as atas de reuniões entre as partes e as cartas de descontos emitidas à CEF (fls. 446/517) somente demonstram que em algum momento houve prestação de serviço pelas autoras à CEF, porém não é possível inferir daí que haveria ligação entre os serviços mencionados nesses documentos e as notas fiscais pelas quais as autoras pretendem ver cobrada a dívida. Ademais, os ofícios encaminhados pela CEF às autoras sugerem a existência de diversas cobranças incompatíveis, bem como o adimplemento das parcelas que a empresa pública entende devidas.

A análise desses documentos é suficiente para a improcedência do pedido das autoras, sendo desnecessária a produção de prova pericial à míngua da demonstração da existência do vínculo contratual entre as partes.

Conforme fundamentado pela MMª Juíza de primeiro grau, o instrumento contratual é imprescindível nos casos de fornecimento de produtos e serviços à Administração Pública por inexigibilidade de licitação, nos termos do parágrafo único do art. 60 e do caput do art. 62, ambos da Lei n. 8.666/93:Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. E nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II. alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas   inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substitui-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Ressalte-se o fato de não ser razoável que as autoras, que alegam ser fornecedoras exclusivas de pisos elevados no mercado   juntas têm capital social de mais de R$ 230.000.000,00 (duzentos e trinta milhões de reais) (fl. 21), não terem tomado as cautelas usuais no estabelecimento de vínculo com a Administração Pública, tais como a elaboração de contrato e a exigência de aceite nas notas fiscais emitidas pelos serviços prestados. (grifos acrescidos).

Ocorre que a parte autora, intimada para declinar o meio de prova pra a comprovação do direito alegado, requereu "o depoimento pessoal do representante da ré, perícia técnica a fim de averiguar a quantidade de material fornecido, perícia contábil, oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos" (e-STJ fl. 638).

Tal pleito, no entanto, foi indeferido pela magistrada singular, que julgou antecipadamente a lide e considerou desnecessária a produção probatória para a solução da demanda, entendimento mantido pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 639 e 715).

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, configura   cerceamento   de   defesa   quando o magistrado indefere o pedido de produção de provas oportunamente especificadas e,  na   sequência,   julga   improcedente   o   pedido exatamente por falta de comprovação do alegado, como ocorreu no caso em tela.

Nesse sentido:

AGRAVO     INTERNO     NO     AGRAVO     EM     RECURSO     ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO   N.   3    DO   STJ.   SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. AFERIÇÃO   DA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA. ANÁLISE DA CAPACIDADE ECONÔMICA DE   FILHA INVÁLIDA PARA O TRABALHO. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.IMPROVIMENTO   DA   INICIAL POR FALTA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO.   ANULAÇÃO   DA   SENTENÇA   E   DO ACÓRDÃO A QUO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1.  Na origem, o pedido à pensão por morte não foi provido por falta de  provas de  dependência  econômica  da  ora  recorrida  em juízo antecipado  de  mérito. Porém,  a  recorrida pugnou a realização de provas em atendimento a despacho do próprio juízo sentenciante.2.  A  jurisprudência  do  STJ  admite  a  anulação  do acórdão e da sentença  que julga  improcedente  os  pedidos  contidos na inicial apesar do requerimento da parte requerente pela produção de provas.3. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1013734/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA QUE DENEGOU O DIREITO PLEITEADO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.1. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que configura-se cerceamento de defesa quando o juiz indefere produção de provas requeridas e, em seguida, julga o pedido improcedente por força, justamente, da insuficiência de provas. Precedentes: AgRg no Ag 388759/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, Data de Publicação em 16/10/2006; AgRg no AREsp 512708/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Relator para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 23/3/2015; AgRg no REsp 1415970/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 15/8/2014; AgRg no AREsp 68635/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 3/9/2012. Nesses casos, não há falar em preclusão da alegação do cerceamento de defesa.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1454129/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 04/08/2015)

De fato, ao reputar "desnecessária a produção de prova pericial à míngua da demonstração da existência do vínculo contratual entre as partes" e, ao mesmo tempo, manter o indeferimento da produção de provas com vistas a apurar o alegado inadimplemento da contratante, ora agravada, único ponto controvertido, a Corte de origem acarretou o cerceamento de defesa da agravante.

Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada e, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão e a sentença, determinando o retorno dos autos à primeira instância, a fim de que seja oportunizada a produção das provas requeridas pela agravante, restando, por consequência, PREJUDICADO o agravo da Caixa Econômica Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 1º de agosto de 2017” (sem destaques no original)

Referida decisão transitou em julgado em 29/08/2017 e os autos foram remetidos ao Juízo de origem.

Feito este breve relatório, cumpre observar que, em verdade, o que foi reconhecido pelo E. STJ foi que a sentença inicialmente proferida nos autos de origem incorreu em cerceamento de defesa, eis que impossibilitou à parte autora a produção de provas do alegado e, na sequência, julgou improcedente seu pedido, precisamente por falta de comprovação do alegado.

Nessa quadra, observe-se que a existência de contrato verbal entre as partes é matéria incontroversa nos autos. A controvérsia, notadamente diante do teor da decisão proferida pelo STJ, cinge-se à existência de valores em aberto a serem pagos pela parte ré, que contesta tanto a existência de tais valores quanto a extensão dos serviços prestados.

Desta maneira, toda a argumentação da empresa pública voltada à ausência de comprovação do serviço prestado não merece prosperar, haja vista que, conforme decisão do E. STJ já transitada em julgado, “A CAIXA, por sua vez, reconheceu a existência de contrato verbal para a instalação de pisos elevados em suas agências, afirmando ter remunerado os serviços prestados "a despeito da nulidade do pacto" e insurgindo-se apenas quanto aos "excessos reclamados"(e-STJ fl. 862)”.

Corroborando tal posicionamento, bem observou o juízo singular que (id 265983101) “Por outro lado, ao contrário do que sustenta a CEF, não se mostra razoável exigir a presença de aceite nas notas fiscais e faturas emitidas pela autora, uma vez que estas não ensejaram a emissão de duplicatas. Nos exatos termos da Lei das Duplicatas, Lei 5474/68, apenas seria exigível a presença de aceita nas faturas, caso a autora delas extraísse duplicata, título executivo extrajudicial que possibilitaria diretamente a execução, dispensando a propositura de ação de conhecimento”.

No que se refere à necessidade de apuração do valor de mercado para aferição dos valores devidos à autora, razão não assiste à empresa pública. Consoante decidido pelo juízo a quo (id 265983101) “Assim não há que se falar em cerceamento de defesa, nem que se questionar a realização de prova pericial contábil a partir dos documentos acostados aos autos, uma vez que o tempo transcorrido desde a instalação dos pisos elevados obsta sejam estes periciados. Da mesma forma, a realização de perícia indireta dependeria da apresentação nestes autos dos dossiês das obras realizadas à época, documentos estes não acostados aos autos pela CEF nos vinte anos de tramitação do feito. Assim, não cabe à CEF questionar a metodologia aplicada pelo perito judicial, única possível no caso dos autos, uma vez que, como exaustivamente consignado, o decurso do tempo obsta a realização de perícia direta para estimar o custo da obra e seu valor de mercado, e não foram disponibilizados nos autos pela CEF os documentos necessários para a realização de perícia indireta”.

Ademais, regularmente intimada para manifestar-se sobre a proposta de honorários do senhor perito, a empresa pública expressamente concordou com a realização da perícia com base apenas nos documentos juntados aos autos (id 265982994). Destarte, não pode a recorrente pretender beneficiar-se da própria torpeza.

No que concerne à alegação da instituição financeira de que o laudo pericial deixou de considerar os comprovantes de pagamentos acostados pela recorrente, é preciso destacar que, ao contrário do que afirma a recorrente, os documentos acostados nos ids 265982791; 265982792 e 265982793 não atestam a realização do pagamento, pois consistem em meros relatórios, não tendo o condão de demonstrar a percepção dos valores por parte da prestadora dos serviços. Assim, com razão o magistrado ao dispor que (id 265983101) “Acrescento que, na qualidade de instituição financeira, não seria difícil à CEF comprovar nos autos os pagamentos efetuados, fosse pela apresentação de recibo, de comprovante de transferência bancária, ou mesmo de comprovante de desconto de cheque, o que não acorreu ao longo dos anos de tramitação do feito”.

Nesse diapasão, igualmente sem razão a empresa pública ao pugnar pelo reconhecimento da ocorrência de sucumbência recíproca. De fato, a alegação da recorrente de que as empresas autoras são sucumbentes em função do não acolhimento do pedido de incidência de juros moratórios de 1% ao mês não prospera. Ainda que expressiva a diferença entre os valores apontados nos sucessivos laudos periciais produzidos, o pedido principal veiculado pelas autoras, qual seja, a condenação da empresa pública ao pagamento dos serviços prestados restou acolhido em sua íntegra, razão pela qual não há que se falar em sucumbência recíproca. De se destacar, igualmente, que o percentual de honorários advocatícios já foi fixado no mínimo legal, ou seja, 10% sobre o valor da condenação.

Por fim, quanto ao pleito das apelantes de afastamento dos critérios contidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para o cálculo dos juros moratórios, referido pedido não comporta acolhimento. Em verdade, o aludido manual foi elaborado e é permanentemente atualizado por comissão criada no âmbito do Conselho da Justiça Federal, e em seu conteúdo traz analítica descrição de critérios para diversas modalidades de contas (p. ex., dívidas tributárias, FGTS, foro, laudêmio, taxa de ocupação, multas administrativas, desapropriações, e dívidas diversas).

Portanto, no caso dos autos, tendo em vista a ausência de instrumento contratual, a adoção dos critérios elencados no manual representa a medida mais adequada. Nesse sentido, não merece reforma a sentença recorrida no que concerne à fixação dos juros de mora a partir da citação, fixados em 0,5% ao mês até dezembro/2002 e, a partir de então, unicamente a aplicação da taxa SELIC, eis que em consonância com os parâmetros inscritos no referido manual.

Da mesma forma, inviável a fixação do termo inicial dos juros de mora na data de apresentação das respectivas faturas, haja vista que, a despeito da ausência de instrumento contratual, a mora deve ser fixada na data da citação, nos dizeres do art. 240, caput, do Código de Processo Civil, não havendo que se falar em termo. Aliás, a própria necessidade de perícia acabou por afastar a suposta liquidez da dívida, não sendo aplicável, ao caso, o art. 397 do Código Civil, na forma como pretendem as apelantes.

Ante o exposto, nego provimento às apelações.

É o voto.