V O T O

A ação de habeas corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração prima facie da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsão do art. 5º, inc. LXVIII, da Constituição Federal e art. 647 do Código de Processo Penal.

O paciente pugna pelo reconhecimento da extinção da punibilidade pela aplicação do indulto natalino do Decreto 11.302/2022.

O Juízo impetrado decidiu sob o seguinte fundamento (ID 283137880):

“(...)

Da análise dos autos, verifica-se que o réu Alcyr Riberio Junior foi condenado pela prática de crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não é superior a cinco anos e tal sanção foi substituída por duas penas restritivas de direitos, de modo que incide a proibição de concessão do indulto natalino prevista no artigo 8º, do Decreto nº 11.302/22.

A meu sentir, não é possível a concessão de indulto aos condenados à pena privativa de liberdade que tenha sido substituída por penas restritivas de direitos.

Nesse sentido soa o entendimento esposado pelo C. Superior Tribunal Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDULTO. ATO DISCRICIONÁRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO. HIPÓTESES DE CONCESSÃO. NECESSIDADE DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma. 2. Por absoluta disposição literal do art. 1º do Decreto n. 8.940/2016, não é possível a concessão de indulto aos condenados à pena privativa de liberdade que tenha sido substituída por penas restritivas de direitos. Precedente. 3. Agravo desprovido.(...)” (STJ – AgRg no Habeas Corpus – 417.366/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe 30/11/2017)

Os demais pedidos deverão ser formulados perante o Juízo da Execução Penal, no momento oportuno.

Posto isso, indefiro o pedido de extinção de punibilidade pela concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022, formulado pela defesa do réu Alcyr.  (...)”

Opostos Embargos de Declaração, a decisão foi mantida (ID 283139732).

Verifica-se que o Decreto nº 11.302/2022 expressamente determinou que será concedido indulto natalino, dentre outras, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 05 (cinco) anos (art. 5º, caput), ainda que haja recurso da defesa, mas desde que a decisão tenha transitado em julgado para a acusação (art. 9º, I) ou não tenha ela, após julgamento em segunda instância, interposto recurso de qualquer natureza (art. 9º, parágrafo único).

Não é cabível indulto no caso de apenados integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto ou no caso dos delitos previstos no rol do art. 7º do supramencionado Decreto. Vejamos:

“(...)

Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III - previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.

§ 2º As vedações constantes das alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.

§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.

(...)”

O artigo 8º, incisos I e II, do referido Decreto, dispõe que:

Art. 8º  O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:

I - penas restritivas de direitos;

II - penas de multa; e

III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.

Verifica-se dos autos que o paciente ALCYR foi condenado como incurso nas sanções do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. A pena foi substituída por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, e prestação pecuniária de 08 (oito) salários-mínimos em favor da União.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é concedida justamente para casos nos quais estão preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, que prevê o benefício para réus não reincidentes específicos, que não ostentem maus antecedentes, não tenham cometido o crime com violência ou grave ameaça e tenham sido condenados com pena de até 04 (quatro) anos.

Destarte, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se mostra proporcional a concessão da benesse apenas para condenados em situação pior do que aqueles que tiveram a substituição por restritivas de direitos concedida.

Ainda que o indulto seja uma medida de política criminal, criada com a finalidade de liberar vagas do sistema carcerário criminal, não se mostra razoável extinguir a punibilidade de apenados em situações mais gravosas com imposição de regime semiaberto e sem a possibilidade de substituição, e manter réus no cumprimento de penas restritivas de direitos que foram condenados em regime aberto, com penas inferiores.

Destaca-se, por fim, que, de acordo com a Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça, "O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais".

Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para decretar a extinção da punibilidade de ALCYR RIBEIRO JÚNIOR, com fulcro no artigo 107, inciso II, do Código Penal, c.c. artigo 5º, do Decreto 11.302/22, remanescendo os efeitos secundários da condenação.

É o voto.