APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011842-43.2017.4.03.6181

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: EDUARDO MUNHOZ LINO DE ALMEIDA

Advogado do(a) APELANTE: EDLENIO XAVIER BARRETO - SP270131-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

 V O T O

Imputação. Eduardo Munhoz Lino de Almeida foi denunciado pelo cometimento do delito previsto no art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, porque, no período de abril de 2011 a agosto de 2012, teria iludido o pagamento de impostos devidos pela entrada de mercadoria estrangeira em território nacional.

Narra a denúncia, em síntese, o que segue:

No período de abril de 2011 a agosto de 2012, EDUARDO LINO MUNHOZ DE ALMEIDA, com livre vontade e consciente de seus atos, por ao menos 15 (quinze) vezes, mediante fraude concernente na inserção de declaração ideologicamente falsa nas Declarações de Importação apresentadas à Alfândega em São Paulo/SP e em Santos/SP, em nome de sua empresa MAXXOR DO BRASIL LTDA., iludiu, no todo e em parte, o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria estrangeira no país.

EDUARDO é sócio administrador das empresas (i) MAXXOR DO BRASIL IMPORTADORA E EXPORTADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA (CNPJ NO 12.765.881/0001-10); (H) MAKBRAZIL IMPORTADORA E EXPORTADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA (CNPJ NO 13.187.625/0001-56) e (iii) L.A. PARTICIPAÇÕES E EMPREEENDIMENTOS LTDA (CNPJ NO 03.504.974/0001-09).

O quadro societário da MAXXOR DO BRASIL é composto por EDUARDO LINO MUNHOZ DE ALMEIDA e pela empresa L.A. PARTICIPAÇÕES E EMPREEENDIMENTOS LTDA, também de propriedade deste.

Já seu genitor, JOSE CARLOS DE ALMEIDA, é sócio administrador da empresa MX COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA (CNPJ Nº 13.533.346/0001-05).

Neste sentido, verificou-se que, entre abril de 2011 e agosto de 2012, EDUARDO LINO MUNHOZ DE ALMEIDA, consciente de seus atos, desejando dolosamente afastar o pagamento de obrigações tributárias principais e acessórias sobre operações de importação junto à Receita Federal do Brasil - RFB, usou, sabendo ser tudo ideologicamente falso, perante a Alfândega da Receita Federal em São Paulo e em Santos/SP, as seguintes Declarações de Importação com a inserção de dados falsos, especificamente no que tange ao real importador dos produtos (indicado como sendo a empresa MAXXOR, quando em verdade as reais importadoras, ocultadas, eram as empresas MAKBRAZIL e MX, de propriedade do réu e de seu genitor, respectivamente):

(...)

As três empresas terminaram por ser alvo de procedimentos fiscais da Receita Federal, que apurou a cessão fraudulenta feita pelo denunciado do nome da pessoa jurídica MAXXOR DO BRASIL IMPORTADORA E EXPORTADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA (ocultadora), para a realização das operações de comércio exterior das empresas MAKBRAZIL IMPORTADORA EEXPORTADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e MX COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (ocultadas), com vistas ao acobertamento destas enquanto reais intervenientes ou beneficiarias nas operações de importação.

Com efeito, constatou-se que a empresa MAXXOR vendia a grande maioria de suas importações somente para as duas empresas, a MXCOMERCIO e a MAKBRAZIL, e o fazia no mesmo dia da emissão da nota fiscal de entrada das mercadorias, ou em datas muito próximas.

Frise-se que as empresas MX COMERCIO e MAKBRAZIL não possuíam habilitação para importar nos sistemas da Receita Federal do Brasil durante o período de fiscalização, contudo, ambas possuem forte vínculo com a cedente do nome para importação, a MAXXOR. Isto porque a MAXXOR e a MAKBRAZIL possuem o mesmo sócio, EDUARDO, que por sua vez é filho de JOSE CARLOS DE ALMEIDA, sócio da "MX COMERCIO".

Diante da constatação da interposição fraudulenta em atividade de comércio exterior, foram instaurados os processos administrativos fiscais n.I 10314-724.008/2014-99; n.I 10314-724.006/2014-08 e n.º 10314- 724.007/2014-44, resultando o primeiro (paf n.º 10314-724.008/2014-99) na aplicação de multa no valor de R$ 373.007,08 (trezentos e setenta e três mil e sete reais e oito centavos) em desfavor da empresa MAXXOR, empresa do denunciado, em vista do reconhecimento da prática da ocultação dos reais adquirentes das mercadorias importadas, no período de abril de 2011 a agosto de 2012.

Em relação às empresas adquirentes ocultadas em tais operações, foram lavrados os outros dois processos administrativos fiscais n.º 10314-724.006/2014-08 (MX COMERCIO) e n.º 10314-724.007/2014-44 (MAKBRAZIL) evidenciando a prática do crime de descaminho, por meio da quebra da cadeia do IPI devido a partir das importações, por meio da interposição fraudulenta que ocultou tais pessoas jurídicas das operações de importação, impedindo que fossem tidas como as reais adquirentes das mercadorias e assim sujeitos passivos do Imposto sobre Produtos Industrializados.

Como as mercadorias importadas foram consumidas ou não foram localizadas, a Receita Federal não pôde aplicar a pena de perdimento, substituindo-a pela multa equivalente ao valor aduaneiro. Assim, os processos administrativos fiscais n.º 10314-724.006/2014-08 e n.º 10314-724.007/2014-44 resultaram na aplicação de multa nos valores de R$ 2.884.761,61 (dois milhões e oitocentos e oitenta e quatro mil e setecentos e sessenta e um reais e sessenta e um centavos) à MX COMERCIO, e R$ 845.309,21 (oitocentos e quarenta e cinco mil e trezentos e nove reais e vinte e um centavos) à MAKBRAZIL, respectivamente.

Ante aos fatos narrados, restou demonstrado que, entre abril de 2011 a agosto de 2012, EDUARDO usou de forma fraudulenta a empresa MAXXOR, como interposta pessoa, nas diversas Declarações de Importações ideologicamente falsas alhures elencadas, e com isso ocultou do controle aduaneiro as empresas MX COMERCIO e MAKBRAZIL, as quais eram as reais destinatárias das mercadorias importadas, assim iludindo impostos devidos em decorrência das importações.

De fato, uma vez que os reais adquirentes, ao serem ocultados pela ação dolosa do acusado, deixaram de ser sujeitos passivos do Imposto sobre Produtos Industrializados, implicando em ilusão do pagamento desse imposto e de outros tributos reflexos, devidos pela importação de mercadorias, restou caracterizada a prática continuada do crime de descaminho por EDUARDO.

Diante disso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL oferece a presente DENÚNCIA imputando a EDUARDO LINO MUNHOZ DE ALMEIDA a prática do crime de descaminho tipificado no art. 334, §1º, "c" e "d" (redação anterior à Lei Federal nº 13.008, de 26.06.2014), por ao menos 15 (quinze) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal. (pp. 3/11 do Id n. 280471367).

Do processo. O Juízo a quo procedeu a emendatio libelli e desclassificou a conduta ao tipo penal do art. 334, caput, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 13.008/14).

Materialidade. A materialidade delitiva foi demonstrada por intermédio dos seguintes elementos de convicção:

1. representação fiscal para fins penais (fls. 8/10 do Id n. 280471365);

2. Notícia de fato n. 1.34.001.005057/2014-65 (fls. 20/23 do Id n. 280471365);

3. demonstrativo consolidado do crédito tributário da Maxxor do Brasil Importadora e Exportadora e Máquinas (fl. 24 do Id n. 280471365);

4. auto de infração da Maxxor do Brasil Importadora e Exportadora e Máquinas (fls. 25/67 do Id n. 280471365);

5. termo de encerramento, que apurou o crédito tributário devido pela Maxxor do Brasil Importadora e Exportadora e Máquinas (fls. 69/71 do Id n. 280471365);

6. demonstrativo consolidado do crédito tributário da MX Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda. (fl. 85 do Id n. 280471365);

7. auto de infração da MX Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda. (fls. 86/127 do Id n. 280471365);

8. termo de encerramento, que apurou o crédito tributário devido pela MX Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda. (fls. 129/131 do Id n. 280471365);

9. demonstrativo consolidado do crédito tributário da MakBrazil Importação e Exportação de Máquinas e Equipamentos (fl. 133 do Id n. 280471365);

10. auto de infração da MakBrazil Importação e Exportação de Máquinas e Equipamentos (fls. 134/171 do Id n. 280471365);

11. demonstrativo de apuração da MakBrazil Importação e Exportação de Máquinas e Equipamentos que concluiu o total da multa devida (fl. 172 do Id n. 280471365);

12. termo de encerramento, que apurou o crédito tributário devido pela MakBrazil Importação e Exportação de Máquinas e Equipamentos (fls. 173/175 do Id n. 280471365);

Autoria. Em fase policial, o acusado respondeu que é empresário do ramo de transporte de combustíveis. Foi sócio das empresas Maxxor do Brasil, Mak Brazil e outras, a partir de 2007. Não foi sócio da MX Comércio de Máquinas e Equipamentos LTDA., de propriedade de seu pai, ao qual coube a administração de todas as empresas. Disse que sua função nas empresas sempre foi relacionada a área comercial. Explicou que a empresa Maxxor realizava importação de mercadorias por encomenda de terceiros. A importação era realizada pela empresa ABrazil a pedido da Maxxor, administrada por seu pai. Maxxor era a cadastra no sistema de radar por encomenda. Quem fazia o pagamento dos fornecedores estrangeiros era a empresa ABrazil.  As empresas eram do mesmo grupo familiar, motivo pelo qual não justificava o cadastramento de radar para todas. Acrescentou que desconhecia a proibição legal de venda de produtos entre empresas do mesmo grupo familiar ou econômico, desde que registradas e colhidos os tributos devidos. Não teve a intenção de fraudar o sistema de importação. Nunca usou terceiros ou laranjas para ocultar os participantes do processo. Nunca foi preso ou processado criminalmente (fls. 227/228 do Id n. 280471366).

O pai do acusado, José Carlos de Almeida, também compareceu na polícia e declarou que:

(...) é comerciante no ramo postos de combustíveis, tendo uma renda de aproximadamente R$ 40.000,00; QUESITO 02, QUE: o declarante foi sócio de diversas empresas, em ramos diferentes e em períodos diversos; QUE o declarante esclarece que em 99% dessas sociedades participou com seus filhos e ex-esposa, bem como com outros parentes, ou seja, sempre no seio familiar, no caso sua ex-esposa ENCARNAÇÃO MUNHOZ, EDUARDO MUNHOZ LINO DEALMEIDA e ELEN PASQUIM; QUESITO 03, QUE: o declarante nunca ouviu falar nos nomes GUSTAVO GOMES COSSA e BOGDAN POHL; QUESITO 04, QUE: o declarante reconhece a empresa MAXXOR DO BRASIL IMPORTADORA EXPORTADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTO LTDA, a qual é de propriedade dos seu filho EDUARDO MUNHOZ LINO DE ALMEIDA, porém, é o declarante que a administra sem fazer parte de sua constituição formal; QUESITO 05, QUE: o declarante foi sócio da empresa LA PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, tendo a constituído na década de 70 e a transferido recentemente, salvo engano, seu filho EDUARDO MUNHOZ LINO DE ALMEIDA, salvo engano, tendo em vista que a mesma continua no seio de sua família e no momento não se recorda em nome de qual parentes está registrada, sendo certo que ainda a administra conforme o faz com todas as empresas de sua família; QUESITO 06, QUE: sim, participa de atos de gestão da citada empresa e de outras de sua família; QUESITO 07, QUE: importação de máquinas, tendo feito através da empresa MAXXOR DO BRASIL IMPORTADORA E EXPORTADORA DE MÁQUINAS LTDA, sendo que há aproximadamente dois anos deixou de fazê-lo, sendo certo que o fazia mediante encomendas; QUESITO 08, QUE: realizado o processo de importação através de uma TRAIDING, A. BRASIL, adquirindo máquinas na China e cabendo a essa empresa o pagamento de translado do maquinário; QUE: sendo certo que o conhecimento de carga e a fatura eram emitidos em nome da empresa MAXXOR, a qual era portadora do radar de encomendante e que o responsável por toda a importação era o próprio declarante; QUESITO 09, QUE: a empresa MAXXOR DO BRASIL IMPORTADORA E EXPORTADORA DE MÁOUINAS E EQUIPAMENTO LTDA não praticava nenhum ato irregular ou ilegal na importação de maquinário haja vista que vendia, principalmente, para empresas de sua propriedade e outras, bem como para governos federal, municipal e estadual, através de licitações; QUESITO 10, QUE: o declarante nunca foi preso ou processado. (sic, destaques do original, fls. 237/238 do Id n. 280471366).

Também prestou declarações em fase policial, José Carlos Moraes Cunha, contador das empresas, no seguinte sentido:

(...) trabalha desde o ano de 2008 como contador de diversas empresa relacionadas à pessoa de JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA e seus familiares; QUE não possui escritório de contabilidade para atendimento de terceiros, sendo que é contratado exclusivamente para prestar serviços de contabilidade para a pessoa de JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA; QUE JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA possui atualmente relacionado a sua pessoa e seus familiares 7 postos de combustível em funcionamento, 3 em construção e 1 transportadora de combustível em funcionamento; QUE o declarante nunca foi sócio de nenhuma empresa relacionada a JOSÉ CARLOSDE ALMEIDA; QUE passa a ser indagado a respeito das empresas MAXXOR, MX COMERCIO e MAKBRASIL; QUE afirma que todas essas empresas sempre foram administradas por JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA, embora por algum tempo tivessem outros sócios; QUE todas essas empresas serviam para a importação de máquinas para a construção civil, geralmente importadas pela CHINA; QUE o declarante nunca participou ativamente da contabilidade dessas empresas porque todos os procedimentos eram feitos através de uma TRADING de nome A.BRASIL localizada na cidade de São Paulo/SP; QUE até o ano de 2013 nunca exerceu nenhuma atividade de contabilidade nas empresas de importação citadas, não sabendo indicar quem seria o responsável por tal prestação de serviços; QUE em 2013 as empresas de importação citadas foram fiscalizadas pela Receita Federal da cidade de São Paulo em procedimento que apurava suposta interposição fraudulenta da empresa MAXXOR na importação de máquinas para as empresas MX COMERCIO e ~BRASIL; QUE neste procedimento de fiscalização atuou como contador das empresas e apresentou às autoridades fiscais todas as documentações que foram solicitadas; QUE em sua opinião, considerando que todas as empresas eram de um grupo familiar e que todos os procedimentos de importação foram devidamente declarados à Receita Federal acredita que na prática não houve importação e ou interposição fraudulenta e, por isso, não tem como justificar o porque da Receita Federal ter chegado em tal conclusão; QUE por não trabalhar efetivamente na contabilidade relacionada à importações afirma que não tem conhecimento amplo de tal atividade que justificasse sua atuação para as empresas de JOSÉ CARLOS DEALMEIDA citadas acima; QUE não se recorda efetivamente do nome dos sócios das empresas MAXXOR, MX, MAKBRASIL, GLA EMPREENDIMENTOS e LAPARTICIPAÇÕES porque com alguma freqüência havia modificação no nome dos sócios; QUE mais uma vez afirma que efetivamente todas essas empresas sempre foram geridas e administradas por JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA, embora por vezes seus filhos e noras constassem como sócios no contrato social; QUE EDUARDO MUNHOZ LINO DE ALMEIDA nunca participou da gestão ou administração de tais empresas; QUE indagado a respeito das funções das empresas LA e GLA diz que tais empresas foram criadas para serviram corno "empresas de participação da família", ou seja, era incluída como sócia das empresas juntamente com JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA sempre que necessários; QUE indagado a respeito das pessoas de ENCARNAÇAO MUNHOZ e DARCI RODRIGUES DE ALMEIDA diz que ENCARNAÇÃO é ex-esposa de JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA e já foi sócia das empresas GLAEMPREENDIMENTOS e DARCI foi sócio da MAXXOR; QUE contudo afirma que ambos nunca geriram ou administraram tais empresas e se tornaram sócios apenas para atender a um pedido "familiar" de JOSÉ CARLOS; QUE nunca foi preso nem processado (fls. 278/279 do Id n. 280471366).

Em Juízo, Larissa Bomgosto Longo, Auditora da Receita Federal do Brasil, foi ouvida como testemunha e recordou-se do procedimento realizado para fiscalização de uma situação de ocultação dos reais adquirentes de mercadoria ocorrida no período de 2010 a 2012, que envolvia as três empresas do acusado. Explicou que as máquinas de construção civil eram importadas pela ABrazil, mas a Maxxor quem constava como a adquirente declarada da mercadoria. A empresa Maxxor tinha como sócios Eduardo e uma outra empresa, LA participações. No decorrer da fiscalização detectou que Eduardo era o sócio e constava também como sócio majoritário da empresa LA e da Maxxor, a qual foi intimada, uma vez que constava como a adquirente na declaração de importação e os recursos deveriam ter vindo dela. Também verificou ao analisar o fluxo de mercadorias da Maxxor, que essa repassava mercadorias à MakBrazil, muitas vezes no mesmo dia ou em datas muito próximas, o que indica a ocultação da real adquirente. MakBrazil também tinha Eduardo como sócio e não tinha radar para operar no comércio exterior. Tanto o importador como o declarante devem ter habilitação no radar para operar em comércio exterior. MakBrazil declarava-se como representante de uma marca chinesa. Nas declarações de importação detectou-se que a empresa chinesa era a produtora indicada nas declarações de importação. A empresa chinesa produzia as máquinas e as passava para a Maxxor, habilitada para radar, mas na realidade as mercadorias eram destinadas à MakBrazil, que não tinha radar, e tudo levou a crer que era a real adquirente das mercadorias. A MakBrazil fazia o pagamento antes mesmo do recebimento das mercadorias, e o alegava como adiantamento de recursos. MakBrazil era um dos dois principais clientes da Maxxor. A empresa foi autuada e a Receita intimou a MakBrazil para saber em que local estavam as mercadorias com o fim de decretar a pena de perdimento, mas não foi encontrada a empresa. Eduardo foi intimado como sócio e disse que as mercadorias foram revendidas, o que impediu o perdimento, de modo que foi aplicada a multa de 100% do valor aduaneiro no adquirente constante da ADI, no real adquirente e no sócio. Também houve outra atuação de multa de 10% do valor aduaneiro, aplicada somente ao adquirente declarado, que no caso foi a empresa Maxxor e como solidários os seus sócios. Não entrou na questão a sonegação de tributos, de modo que não apontou o tributo iludido no auto, haja vista que tutelava o controle aduaneiro e não a sonegação de impostos. A empresa ABrazil não foi fiscalizada nem intimada ou autuada. Geralmente quem preenche a declaração é o despachante aduaneiro, mas não sabe nesse caso específico quem a preencheu. Não se recorda de tudo, pelo tempo decorrido, mas pelo que se recorda não houve diligência no local para verificar se existia a sede da empresa com empregados, o que é irrelevante, por se tratar de uma situação de ocultação do real adquirente. Via de regra, os casos de ocultação de adquirente não são realizados por empresa fantasma, tanto em relação ao adquirente como ao importador. Não sabe dizer se houve superfaturamento, o que não foi analisado no caso. Tudo que colocou no auto de infração é um procedimento padrão da Receita explicando quais são os prejuízos que uma empresa sem habilitação para operar no comércio exterior pode trazer. Nesse tipo de fiscalização não é analisado se houve faturamento nem sonegação de tributos. Não foi feita a análise para saber se a máquina vendida era de valor abaixo do mercado. É comum a existência de situações de ocultação que envolvam empresas de um mesmo grupo econômico. A Receita fiscalizou apenas os pagamentos adiantados, dos quais acredita que eram financiamentos da importação. Nos sistemas da Receita constam Eduardo como sócio majoritário e ficou claro que era o responsável pelas operações da Maxxor. Não tomou conhecimento de procurações públicas outorgada por Eduardo ao pai José Carlos de Almeida (Ids ns. 280471845, 280471855, 280472081 e 280472082).

Gustavo Sergio Pietro foi ouvido em Juízo como testemunha de defesa e respondeu que é funcionário da empresa do pai do acusado, José Carlos, com o qual tem uma relação profissional desde 2010. Explicou que todas as empresas eram de um grupo familiar, do qual participavam outras empresas, cujos sócios são os familiares, sendo em grande maioria José Carlos como sócio majoritário. Até 2019 era José Carlos quem as administrava, com exceção da transportadora TMC.  Em 2019, José sofreu um AVC e agora seu outro filho, Rodrigo, tornou-se o administrador das empresas, que antes competia ao pai, ao qual tinha procuração emitida. José Carlos viajou várias vezes a China para tratar das importações. Os pagamentos eram provenientes de recurso próprio da Maxxor. Como era um grupo econômico, as empresas conversavam entre si e mandavam dinheiro uma para as outras, como um mútuo declarado, tudo dentro da lei, como se fosse um caixa único. Na verdade, pelo que se recorda, os pedidos de exportação eram muito demorados, pois as máquinas demoravam cerca de seis meses a um ano para chegar, de modo que já trabalhavam com a venda das máquinas antes mesmo delas chegarem no Brasil, e assim que chegavam já eram imediatamente faturadas, o que era feito para todos os clientes. As máquinas eram compradas pela Maxxor, que tinha venda direta, loja física também, assim como a MakBrazil. Necessariamente quem comprava as máquinas era a Maxxor e quem fazia o pedido comprava dela. Não se recorda da participação societária de Eduardo. Mesmo que o pai não estivesse no quadro societário da companhia era ele quem assinava em nome da empresa. José Carlos não tinha expertise com importação. Em 2010, José estava começando na importação e contratou uma trading para que lhe prestasse consultoria. Maxxor não sabia quem seria o comprador quando realizava o pedido da máquina. Apenas a Maxxor tinha o radar para a importação. Trabalha na parte financeira da empresa desde que entrou, mas não participava das importações. A Maxxor não estocava muitos produtos, tinha pouca coisa, umas duas ou três máquinas, pois a maior parte ia direto para o cliente quando chegava no Brasil. Os centros administrativos eram compartilhados entre as empresas. O operacional não era compartilhado, pois cada empresa tinha a sua loja. O estoque da Maxxor ficava no porto e quando não tinha destinatário de venda imediato ia para a loja física. XGMA era uma das fabricantes da máquina importadas da China. Todas as lojas comercializavam máquinas dessa marca, assim como outras marcas, sendo a Maxxor a sua representante contratual (Ids ns. 280472083 e 280472084).

José Carlos Moraes Cunha foi ouvido como informante em Juízo. Explicou foi prestador de serviços para Eduardo e para a toda a família dele até 2019. A sua prestação de serviço consistia em atender a fiscalização. Não participou do processo de importação. Quem geria as empresas e tomava as decisões era José Carlos, para o qual realizava a declaração do imposto de renda de pessoa física. José Carlos contratou uma empresa especializada para realizar as importações que eram efetivadas pela ABrazil. Teve contato apenas com a documentação que levava a pedido da fiscal. Eduardo não tinha poder de gestão nem administração nas empresas. José Carlos tinha procuração outorgada por instrumento público para gerir toda a administração das empresas. Os impostos eram recolhidos antecipadamente, de modo que no caso só houve a aplicação da multa (Id n. 280472113).

Houve a desistência da oitiva de José Carlos de Almeida, em razão da condição de saúde em que se encontrava (Id n. 280472131).

Interrogado em Juízo, o acusado respondeu que é empresário no ramo de combustível e logística. Não tem antecedentes criminais. Tem curso superior completo. Afirmou ser inocente. Explicou a estrutura do grupo econômico. Sua família sempre atuou no ramo de combustível e construção civil. Seu pai foi o fundador do grupo e sempre administrou todas as empresas do grupo até 2019, quando teve um problema de saúde e precisou se ausentar das atividades. Em 2010 seu pai procurou uma trading para auxiliá-lo a trazer produtos para construir as casas. ABrazil foi quem lhe auxiliou desde o começo em todo o processo, quando seu pai foi até a China ver pisos e acabou vendo as máquinas. Seu pai enxergou uma oportunidade de ter um novo negócio e comprou algumas máquinas, parte para consumo próprio e outras para venda. Ofereceu as máquinas para alguns amigos e viu que tinha uma oportunidade de ganho, de forma que montou uma empresa para fazer a importação das máquinas para venda. Começou com a Maxxor, aberta em seu nome na época, mas não se recorda do motivo. Não participou em momento algum da gestão dessa empresa, da qual seu pai tomava todas as decisões, mediante a procuração que outorgou a ele. Como o mercado estava com muita demanda seu pai abriu algumas lojas e o negócio foi se expandindo. ABrazil sempre o orientou e disse que não havia necessidade de todas as empresas tirarem o radar, pois as empresas faziam parte do mesmo grupo econômico e recolhiam imposto na fonte. Passado algum tempo a empresa levou a multa pela Receita. Em nenhum momento a Receita demonstrou o grupo econômico. A empresa tinha centenas de funcionários, pagou todos os impostos em dia e nunca teve autuação. Acha um absurdo não ter sido configurado o grupo econômico entre as empresas. Não houve crime, pois todos os impostos foram recolhidos, não havia empresa laranja e o governo não foi lesado na operação. Não tinha gestão da empresa e todas as procurações estão nos autos. A ABrazil foi excluída e não foi ouvida. De fato, administrava apenas a sua transportadora pessoal TMC, que foi a falência. Não deve nenhum imposto, apenas a multa. Nunca houve nenhuma sonegação, uma vez todos os impostos foram pagos. A multa foi decorrente de uma presunção da agente da Receita Federal. As empresas constituem um grupo econômico e não houve uma sonegação nem ocultação do real beneficiário. Seu pai tinha uma necessidade de capital de giro então as máquinas já chegavam praticamente vendidas. Como toda empresa familiar, havia muita confusão de dinheiro no bolso do sócio e das empresas. Havia empréstimo de uma empresa para outra, contabilizado como mútuo. A própria Maxxor bancava a operação. Não tem conhecimento específico e técnico sobre importação. Sua trajetória profissional é toda ligada ao combustível. Não teve gestão sobre as empresas. A Mak era uma loja que comercializava as máquinas de várias marcas trazidas pela Maxxor. Não teve dolo nem prejuízo ou lesão ao fisco. Desde o primeiro momento em que seu pai foi para a China foi acompanhado da ABrazil, pois nem inglês ele falava. Toda a gestão com o mercado financeiro era feita por seu pai (Ids ns. 280472198, 280472207 e 280472209).

Conforme afirmado em Juízo pela Auditora da Receita Federal responsável pela fiscalização das empresas, não houve, no caso, a apuração de superfaturamento ou sonegação de tributos, de modo que não resta configurada a prática do delito do art. 334 do Código Penal. No entanto, os elementos dos autos comprovam que as importações foram realizadas por meio de interposta pessoa, vale dizer, por meio de declarações ideologicamente falsas apresentadas à Alfândega em São Paulo, o que caracteriza a prática do delito do art. 299 do Código Penal (TRF da 3ª Região,  ACR n. 0002792-61.2016.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 09.10.23).

Nesses termos, cumpre proceder à emendatio libelli para desclassificação, de ofício, da conduta do acusado para o crime do art. 299 do Código Penal.

Anote-se que a emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que respeitados os limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus (STJ, HC n. 294149, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03.02.15; HC n. 247252, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 11.03.14). No mesmo sentido (TRF da 3ª Região, ACr n. 2013.61.06.001782-6, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 23.11.15).

A defesa aduziu que, alterado o tipo penal para o crime do art. 299 do Código Penal, não há comprovação de que o acusado tenha sido responsável pelo delito.

Não lhe assiste razão.

O acusado tenta afastar a sua responsabilidade ao afirmar que o seu pai era o único responsável pela empresa e que não sabe o motivo pelo qual foi colocada em seu nome. Entretanto, à época dos fatos, o réu constava como o sócio majoritário da empresa Maxxor, não sendo verossímil que não tinha ciência dos procedimentos da empresa como tenta argumentar. Tanto é que, em seu interrogatório judicial, demonstrou ter ciência sobre o funcionamento e atuação da empresa, ao explicar a estrutura das empresas que compunham o grupo familiar, das quais apenas a Maxxor estava habilitada no radar para importar.

Sendo assim, não é crível a alegação de que as atividades eram exclusivamente exercidas por seu pai, tanto é que foi o acusado quem atendeu as solicitações do fisco, conforme bem fundamentou o Juízo a quo:

Veja-se que EDUARDO MUNHOZ LINO DE ALMEIDA, à época dos fatos, figurava no contrato social como sócio-administrador da empresa MAXXOR DO BRASIL LTDA., que constou falsamente como adquirente nas declarações de importação registradas no SISCOMEX (ID 52519140, p. 55).

Não bastasse, embora a cota do capital social da MAXXOR pertencente a EDUARDO correspondesse a 60%, é manifesto que, de facto, ele possuía participação acionária de quase cem por cento, por ser responsável por 99% do capital social da L.A. PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS, detentora dos 40% restantes de participação na MAXXOR.

Nesse sentido, em audiência de instrução, a auditora-fiscal Larissa Bomgosto Longo referiu que, no decorrer da fiscalização da Receita Federal, "ficou claro que EDUARDO MUNHOZ era o responsável pelas operações da MAXXOR".

A fortalecer tais constatações, verifica-se que foi o acusado, e não seu pai, quem atendeu a fiscalização da Receita Federal, apresentando manifestações e documentos no bojo do procedimento administrativo, além de outorgar procuração a contador para que o representasse perante o Fisco (ID 52519140, p. 74).

Desse modo, o conjunto probatório demonstra, de forma inequívoca, que EDUARDO era o administrador da MAXXOR à época dos fatos e desempenhava efetivos poderes de administração dos negócios.

Nesse contexto, o aduzido pelo réu e testemunhas de defesa (Gustavo Sergio Pietro José Carlos Moraes Cunha), apontando que a administração da empresa MAXXOR tocava tão somente ao pai do acusado, não merece nenhuma credibilidade, porquanto colide frontalmente com o sólido e coeso acervo probatório a apontar que EDUARDO era administrador de fato e de direito da pessoa jurídica.

E, como decorrência lógica da sua posição na sociedade — titular, na prática, de 99% do capital social e único administrador da pessoa jurídica —, EDUARDO MUNHOZ detinha exclusivo poder de decisão acerca do registro das declarações de importação pela MAXXOR, havendo lastro probatório suficiente para vinculá-lo à inserção de informações ideologicamente falsas nas DIs em comento e a consequente ilusão do IPI incidente nas importações. 

Assim, embora o réu tenha negado a sua responsabilidade pelos fatos delituosos, o contrário se depreende das provas e das circunstâncias, afigurando-se evidente a atuação dolosa de EDUARDO MUNHOZ LINO DE ALMEIDA na interposição fraudulenta da empresa MAXXOR nas DIs fiscalizadas pela Receita Federal, importando na ilusão de tributos devidos pelas reais adquirentes, MAKBRAZIL e MX, sobre as operações de importação de mercadorias. (Id n. 280472421).
 

Portanto, o dolo do réu ficou evidenciado pelas circunstâncias do fato e há prova nos autos de que o acusado, no exercício de atividade comercial, inseriu informação falsa na declaração de importação, ocultando-se a real adquirente.

Considerando a nova tipificação dos fatos, passo a fixar a dosimetria da pena.

Crime do art. 299 do Código Penal. Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena deve ser fixada no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

À míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada na fase intermediária.

Ausente causa de diminuição de pena, deve incidir a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva em 2/3 (dois terços), em observância à Súmula n. 659 do STJ, considerando que o acusado praticou a conduta por ao menos quinze vezes, passando a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, que se torna definitiva.

Considerando a readequação da pena, fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena (CP, art. 33, § 2º, c), e presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, torna-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, em favor de entidade beneficente  (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

A defesa requer, por fim, o afastamento da condenação de reparação de danos, sob pena de bis in idem.

Assiste-lhe razão.

Não foi analisado no caso o valor dos tributos iludidos e o prejuízo material causado pela conduta do réu, de modo que não há como fixar a reparação de danos.

Nesse sentido o Parecer da Procuradoria Regional da República:

Consoante já delineado no tópico precedente, ainda que se cogite da ilusão de tributos no caso de interposição fraudulenta em operação de importação, na espécie, não há provas suficientes acerca dos prejuízos materiais decorrentes da conduta do réu, não tendo a acusação se desincumbido do ônus de demonstrar o efetivo dano ao erário. Além do mais, não há como se sustentar que o valor de R$ 4.103.077,90 fixado na sentença, referente ao valor das multas aplicadas pela Receita Federal, corresponda efetivamente aos prejuízos decorrentes da prática delitiva, sobretudo considerando que a multa foi calculada com base no valor aduaneiro das mercadorias, sujeitas a pena de perdimento, diante da impossibilidade de apreensão. (Id n. 281439205).

Ante o exposto, procedo, DE OFÍCIO, a emendatio libelli para desclassificar a conduta do acusado para o crime do art. 299 do Código Penal, com a fixação da pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos; e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa para fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor de entidade beneficente  (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu; bem como para afastar a reparação de danos.

É o voto.