DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Acompanho o e. Relator quanto à conclusão, contudo por fundamento diverso.

Cuida-se de agravo de instrumento atravessado pelo executado em face de decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade por ele agilizada nos autos de execução fiscal por entender o Juízo a quo pela necessidade de dilação probatória incompatível com a via eleita.

Defende no recurso que a) as matérias arguidas em exceção prescindem de dilação probatória; b) é nula a CDA que ampara o executivo, por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, dentre outros motivos, pela inclusão de ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS; a União c) corrigiu indevidamente o débito pela UFIR e d) cobrou multa com caráter dúplice, já que aplicado ao débito tanto o percentual de 20% a título de multa, como o encargo de 20% previsto no DL 2.952/83, acarretando dupla penalização; e) é inconstitucional a aplicação cumulada de juros e correção monetária (Taxa SELIC e UFIR) ao crédito tributário; e) encontra-se em recuperação judicial, o que demanda a cooperação daquele juízo a fim de se observar o princípio da preservação da empresa.

A e. Quarta Turma deu parcial provimento ao recurso para “determinar a exclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, em cobro na execução fiscal nº 0004960-64.2016.4.03.6128”.

Rejeitados embargos de declaração opostos pela União, nos quais alega omissão no tocante aos seguintes pontos:

a) o aresto embargado teria deixado de aplicar a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos aclaratórios no RE nº 574.706, pois “todos os débitos executados têm seu fato gerador ocorrido antes de 15/03/2017, e, assim, são anteriores ao marco estabelecido na modulação dos efeitos realizado pelo STF” e ainda “o pleito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento no julgamento do RE 574.706/PR pelo STF não tem pertinência, eis que a exceção de pré-executividade foi ajuizada posteriormente a 15/03/2017, ou seja, apenas em 09/2021 e os débitos em cobrança de COFINS possuem períodos de apuração anteriores à data estabelecida pelo STF na modulação de efeitos, pois como se verifica dos documentos que instruem a execução fiscal e que também estão em anexo, apenas a CDA 80.6.15.112635-68 trata de COFINS e constitui-se de débitos cujos períodos de apuração vão de 01/12/2013 até 01/10/2014”, bem como “o agravante também não comprovou que ajuizou qualquer demanda judicial em data anterior a 15/03/2017 impugnando a incidência do tributo na base de cálculo do COFINS, ao passo que os argumentos somente foram trazidos em sede de exceção de pré-executividade”;

b) inadequação da via eleita, já que incabível a dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade, não tendo sido considerada “a questão central que se coloca: determinar o quantum que talvez devesse ser excluído da Certidão de Dívida Ativa (CDA), caso ela contemplasse a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”;

c) prequestionamento.

Interposto recurso extraordinário pela União, a e. Vice-Presidência deste tribunal, no âmbito do juízo de admissibilidade, devolveu os autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação nos seguintes termos:

“Trata-se de recurso extraordinário da União, fundado no art. 102, III, “a”, da CF, contra acórdão com a seguinte ementa:

...

Decido.

Afirmou a Turma julgadora, em sede de declaratórios, que “A decisão de acolhimento parcial dos embargos de declaração pelo Pleno do STF, que modulou os efeitos do julgado e atribuiu efeitos prospectivos às ações judiciais e administrativas protocoladas após a data em que julgado o RE nº 574.706/PR (após 15 de março de 2017) e fixada a tese com repercussão geral, só se aplica à repetição de indébito, não alcançando os executivos fiscais.”

A União se insurge contra tal restrição da modulação de efeitos referente ao Tema 69/STF, no qual se firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Em 13.05.2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no recurso extraordinário paradigmático, decidiu-se desta forma:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)."

Aparentemente, a Corte Suprema não diferenciou ações de repetição de indébito das execuções fiscais.

Ante o exposto, encaminhem-se os autos à Turma Julgadora para avaliação da pertinência de eventual retratação (Tema 69/STF), a teor do disposto no art. 1.040, II, do CPC).” (grifos do original e deste Desembargador)

De volta à Turma Julgadora, o e. Relator, em juízo de retratação, vota por acolher os aclaratórios opostos pela União, com efeitos infringentes, para negar provimento ao agravo de instrumento, assentando, verbis:

a) “O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória”;

b) “revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível”;

c) “ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto”;

d) “Assim, incabível a utilização da exceção de pré-executividade como meio de defesa para a questão dos autos, devendo a parte executada se utilizar dos embargos à execução para tal.”

Como se vê da decisão da e. Vice-Presidência mais acima transcrita, aquele órgão delimitou a retratação à aplicação do Tema 69 STF, mais especificamente à modulação de efeitos ultimada pela Corte Suprema no julgamento da matéria.

Esse o limite do eventual juízo de retratação a ser exercido neste momento, de modo que a análise de questões outras, como o cabimento da invocação do Tema 69 STF em sede de exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória para tanto, escapa aos limites da retratação.

Assentado o recorte sob o qual se dará a nova apreciação do recurso pela e. Turma Julgadora, passo à análise.

Da leitura tanto dos autos deste recurso, como da execução fiscal de origem, observo tratar-se no caso de cobrança, dentre outros, de débitos de COFINS relativos às competências de dezembro/2013 a outubro/2014 e respectiva multa aplicada (ID 46283515, p. 6/27 da EF 0004960-64.2016.4.03.6128).

No acórdão embargado ora submetido à retratação, o e. Relator fundamentou que “a decisão de acolhimento parcial dos embargos de declaração pelo Pleno do E. STF, que modulou os efeitos do julgado e atribuiu efeitos prospectivos às ações judiciais e administrativas protocoladas após a data em que julgado o RE nº 574.706/PR (após 15 de março de 2017) e fixada a tese com repercussão geral, só se aplica à repetição de indébito, não alcançando os executivos fiscais”. Daí porque, conquanto o débito de COFINS seja anterior a 15 de março de 2017, escaparia aos efeitos temporais da modulação empreendida pelo STF no Tema 69, porque exigido/discutido em sede de execução fiscal, de modo que autorizada estaria a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ora debatida.

Com a devida vênia, não compartilho do referido entendimento.

Ao assentar a modulação de efeitos do julgamento, o e. Supremo Tribunal Federal não ultimou qualquer tipo de discrímen ao campo de aplicabilidade, vale dizer, a quais ações deveria ser estendida a modulação. Confira-se a ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.” (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Pleno, p. 12/8/2021) (grifei)

Entendo que, não tendo a Corte Suprema estabelecido qualquer tipo de diferenciação ao modular os efeitos da decisão, a tese firmada no Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS) deve ser aplicada, indistintamente, tanto às pretensões condenatórias de repetição do indébito (tomado o termo lato sensu: restituição ou compensação), administrativas ou judiciais, como àquelas meramente declaratórias (declaração de que os tributos não podem ser exigidos sobre parcela atinente ao ICMS), quer tais pedidos seja formulados em ações declaratórias propriamente ditas, quer sejam arguidos pelo contribuinte em qualquer tipo de defesa administrativa frente ao Fisco (defesa administrativa, recurso administrativo; embargos à execução fiscal, exceção de pré-executividade, enfim, considerado o termo “defesa” em seu sentido mais amplo).

Para o aproveitamento econômico, financeiro da tese firmada pelo e. STF (vale dizer: recuperação do indébito ou afastamento da exação), necessário, portanto, que o contribuinte estivesse de algum modo postulando, antes de 15.3.2017, na seara administrativa ou na via judicial, o afastamento da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. Não preenchida tal condição, não poderá valer-se do entendimento sedimentado, não obstante a declaração de inconstitucionalidade da incidência tributária.

É de se assentar que a modulação de efeitos, pela Suprema Corte, de molde a restringir a eficácia temporal das decisões, é instituto já de há muito aplicado em nosso Direito como solução para equalizar, de um lado, o reconhecimento de direitos e, de outro, a segurança jurídica e o interesse social. Tanto assim que o Código de Processo Civil absorveu a medida, inicialmente aplicada no âmbito do julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (Lei 9.868/99), aplicando-a de forma mais lata, de modo a contemplar hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos (artigo 927, § 3º, inserido no Livro III do estatuto – Do processo nos tribunais).

Assim, considerando que no caso presente se debate sobre a exigibilidade, em sede de execução fiscal, de COFINS incidente sobre ICMS no período compreendido entre dezembro/2013 a outubro/2014, e não tendo o agravante demonstrado que debatia, antes de 15.3.2017 (data da fixada na modulação dos efeitos, pelo STF, no Tema 69) sobre a exigibilidade do tributo, não faz jus quer à repetição do indébito, quer ao afastamento dessa incidência, este último efetivamente o objeto perseguido ao apresentar a exceção de pré-executividade, que, não conhecida na origem, ensejou a interposição deste agravo de instrumento.

Portanto, aplicando na espécie a referida modulação de efeitos empreendida pelo STF no Tema 69, com razão a União ao opor os embargos de declaração onde cogita sobre a matéria.

Face a todo o exposto, em juízo positivo de retratação, acolho os aclaratórios da União, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, nos termos delineados, para o efeito de negar provimento ao agravo de instrumento, contudo por fundamento diverso daquele adotado pelo e. Relator.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Devolução dos autos à turma julgadora para eventual retratação, nos termos do artigo 1040, inciso II, do CPC, do acórdão por meio do qual os embargos de declaração da União foram rejeitados, mantido o aresto que  deu provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão do valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, em cobro na Execução Fiscal nº 0004960-64.2016.4.03.6128. 

O eminente Relator, em juízo de retratação, votou para acolher os embargos de declaração opostos pela União, com efeitos infringentes, para negar provimento ao agravo de instrumento, com fulcro no seguinte fundamento:

“Desse modo, revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível”.

 Com a devida vênia, divirjo da fundamentação adotada.

Cuida-se na origem de execução fiscal, na qual o juízo a quo rejeitou exceção de pré-executividade que objetiva afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, ao fundamento de que demanda dilação probatória.

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), com a fixação da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Dessa forma, a questão de direito é cognoscível de ofício e prescinde de dilação probatória, razão pela qual é passível de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, a teor da Súmula 393 do STJ. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)

Verifica-se que a exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS foi oposta em setembro de 2021, posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação dos anos de 2013 e 2014. Inegável que a situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Não se admite que o contribuinte diligente, que recolheu o tributo exigido pelo fisco até 15/03/2017, mas teve negado o direito à repetição em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, e, por outro lado, aquele que deixou de fazê-lo seja premiado por meio do reconhecimento, no curso da execução fiscal, de que o tributo do mesmo período é indevido. Impõe-se, pois, a manutenção da higidez da exação cobrada pela União Federal nos presentes autos.

Ante o exposto, acompanho o Relator pela conclusão, com fundamento diverso, nos termos explicitados.

SIDMAR MARTINS

JUIZ FEDERAL CONVOCADO

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E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. A Vice-Presidência desta E. Corte em face do Recurso Extraordinário interposto determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora, para avaliação da pertinência de eventual retratação (Tema 69/STF), a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil.

2. Na origem, trata-se de Execução Fiscal proposta, em 29/06/2016, pela União Federal, objetivando a cobrança de COFINS dos fatos geradores ocorridos no período de 01/2014 a 11/2014.

3. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória.

4. Nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade.

5. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível.

6. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto.

7. Incabível a utilização da exceção de pré-executividade como meio de defesa para a questão dos autos, devendo a parte executada se utilizar dos embargos à execução para tal.

8. Juízo de retratação exercido. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao agravo de instrumento.