APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000605-08.2015.4.03.6108

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: UNIMED DE BAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: GEORGE FARAH - SP152644-A

APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

Advogado do(a) APELADO: DANIEL GUARNETTI DOS SANTOS - SP104370-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Inicialmente transcrevo excerto da impugnação para clarificar a discussão dos autos: 

“O débito objeto da demanda se refere ao PROCESSO ADMINISTRATIVO n.° 25789.005690/2009-41, que culminou na atuação da operadora de plano de saúde, por meio do AUTO DE INFRACÃO n.° 40.109, lavrado no dia 23 de abril de2009, visto que constatada infração aos seguintes dispositivos: art. 25 inciso II, da Lei n.° 9.656/1998 e artigos 10, inciso III e 78 da Resolução Normativa (RN) n.° 124/2006, do que resultou a cominação de multa na importância de R$36.000,00, porque a ANS entendeu que a operadora deixou indevidamente de assegurar cobertura a beneficiário do plano de saúde, consistente na recusa de cobrir os gastos para realização do exame de "dosagem sérica de BNP", solicitado em 19 de janeiro de 2009 pelo Sr. ORIVAL CARVALHO. 
Veja-se que o débito cobrado pela ANS tem natureza não-tributária e decorre de multa administrativa aplicada pelo Núcleo Regional de Atendimento e Fiscalização de São Paulo (NURAF-SP), nos autos do precitado Processo Administrativo (PA) sancionador.  

O processo administrativo no âmbito da ANS encontra-se regulado nos artigos 25 a 29 da Lei n.° 9.656/1998, ora transcritos: ...  

Nos termos do Relatório da Diretoria de Fiscalização, em anexo (DOCs. 02/03), infere-se que o procedimento adminis(rativo em comento se originou de reclamação oferecida pelo beneficiário de plano de saúde, por indícios de infração à Lei n.° 9.656/1998. 
Consta da denúncia que a UNIMED recusou pedido de exame do interessado, sob a alegação 
de que o mesmo não constava da tabela da Associação Médica Brasileira (AMB) no ano de 1992, quando houve a celebração do contrato entre as partes. 
Em decorrência, para conclusão da fase propulsória, o Núcleo Regional de Atendimento e Fiscalização de São Paulo (NURAF-SP) solicitou à UNIMED a prestação de informações e o envio de documentos, através do OFICIO n.° 381/2009 - NURAFRP/DIFIS, que respondeu ter sido cancelado o contrato do Sr. MARCIO MILTON DE CARVALHO em 30 de setembro de 2009 e não haver histórico de pedido médico do mesmo. Retificados os dados do interessado, deu-se novo envio de OFICIO n.° 653/2009 -NURAF RFIDIFIS. Em atendimento, a operadora alegou que "o contrato não regulamentado do reclamante, notadamente da cláusula IV. itens 01. 2.1e na Cláusula XII, item 09, dispõe expresso e claramente que o reclamante contratou a cobertura de procedimentos constantes na tabela da Associação Médica Brasileira (AMB)" e que "o procedimento/exame de Peptídeo Natriurético Cerebral (BNP) solicitado pelo Dr. N. L. M. CRM... não consta arrolado na tabela de procedimentos da Associação Médica Brasileira (A MB) contratada pelo reclamante, infelizmente não sendo direito do autor, a vista de seu contrato não regulamentado em tê-lo coberto e nem dever desta Operadora em oferecer a cobertura. Juntou aos autos cópia do contrato do Beneficiário (fls. 88 à 118), cadastro do Beneficiário (fl.120), solicitação do procedimento "BNP" (fl. 122), tabela de utilização do beneficiário (fls. 124/133) e carta da Operadora enviada em 11 de fevereiro de 2009 para o beneficiário (fl. 125). 
Ato subsequente, a ANS elaborou o Relatório n.° 369/2009/NURAF RP/DIDIS, no qual concluiu que a operadora infringiu a regulamentação de ato normativo da ANS quanto à saúde suplementar e da Lei n.° 9.656/1998, do que resultou a lavratura do Auto de Infração n.° 40.109, no dia 23 de abril de 2009, pela constatação da conduta de "deixar de cumprir o disposto nas cláusulas IV.1 e VII.9 do contrato coletivo firmado em 08/05/1996 ao não garantir cobertura para a realização de dosagem sérica de BNP solicitado em 19/01/2009 para o beneficiário O. C." 
Ciente a autuada por meio do OFÍCIO n.° 1199/2009 -NURAF RP/DIFIS e da CARTA n.° 368/2009/NURAF RP/DIFIS, a Autarquia lhe concedeu prazo de 10 (dez) dias para defesa administrativa, que foi apresentada na sequência. A Operadora apresentou sua defesa ao Auto de Infração (Os. 148/151), cujas principais alegações foram as seguintes: que o contrato foi firmado antes da vigência da Lei 9.656/98, sendo que a penalidade extrapola as 
atribuições legais da ANS; que a ADI n.° 1931 suspendeu a interferência da Lei n.° 9.656/98 sobre os contratos celebrados antes de sua vigência; e, por fim, que deve ser aplicada a penalidade de advertência, haja o disposto no art. 5°, inciso 1 e art. 8°, inciso III da RN11.0 124/06, bem como o fato de não ser reincidente. 
Em atendimento a diligências administrativas constantes do Relatório n.° 534/2009/NURAF RP/DIFIS/ANS e dos Despachos n°s 1153 NURAF RP/DIFIS/2009 e 429/2009/GGTAP/DIPRO/ANS, a operadora noticiou que o procedimento de dosagem sérica de BNP foi autorizado em favor do reclamante e realizado em 12 de maio de 2009, bem como que se trata de exame não previsto na Tabela AMB/92 e nas listagens de procedimentos médicos dos anos de 1996 e 1999 da AMB, sendo que ela ainda estaria em vigor. O representante do beneficiário confirmou a realização do procedimento (fl. 177) e foi aberto novo prazo de manifestação para a operadora (fls. 178/179), que pleiteou o arquivamento do feito (fl. 189). 
Em seguida, a ANS entendeu haver elementos suficientes para manter a autuação, de modo a cominar a penalidade pecuniária de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais). Notificada da decisão e da oportunidade para insurgência recursal por meio do OFÍCIO n.° 3480 NURAF RP/DIFIS/2009, a Agência interpôs recurso administrativo. 
Todavia, em atenção ao Despacho n.° 4121/2012/DIFIS, a ANS resolveu manter a penalidade. consoante fundamentos expostos no Despacho n.° 112/2013/DIPRO/ANS, acolhidos por unanimidade na 374° Reunião Ordinária de Diretoria Colegiada e decisão esta publicada no Diário Oficial da União (DOU) em 08 de julho de 2013. 
Através do OFÍCIO n.° 4527/COREC/SIF CD/2013, a operadora teve ciência em 19 de novembro de 2009 do decidido, quando também recebeu a Guia de Recolhimento da União (GRU) para quitação do débito. 
No entanto, sem parcelamento ou pagamento da dívida, em atendimento à NOTA ADMINISTRATIVA n.° I679/2014/GEDAT/PROGE, deu-se a inscrição do débito em Dívida Ativa da ANS e do nome da operadora no CADIN, com a posterior remessa do feito ao órgão de execução fiscal da Procuradoria -Geral Federal (PGF). Por conseguinte, ajuizou-se o executivo fiscal ora impugnado pela devedora.”. 

Exposto o panorama fático, o que se verifica no caso concreto é que a Certidão de Dívida Ativa apresenta a fundamentação legal necessária à verificação da origem da dívida, dos seus valores principais e a forma de calcular os encargos legais, de modo que a mera afirmação da ocorrência de irregularidades não é argumento suficiente para desconstituir sua intrínseca presunção de certeza e liquidez. 

Quanto à prescrição, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte são pacíficas no sentido de que aplicável o prazo quinquenal, na forma do Decreto n.º 20.910/1932, com as normas de suspensão e interrupção contidas na Lei n.º 6.830/80 aos créditos de natureza não tributária de titularidade dos entes públicos, sendo que o tal prazo não é afetado ou reduzido durante a deflagração do processo administrativo destinado à constituição do crédito, conforme entendimento da Súmula 467/STJ.  

No caso, considerando que o auto de infração foi lavrado em 23 de abril de 2009, que houve a impugnação administrativa cuja data da decisão da Diretoria Colegiada ocorreu em 22 de novembro de 2013, com ofício comunicando a operadora da decisão datado de 30 de setembro de 2013 e o respectivo ajuizamento do executivo fiscal deu-se em 3 de dezembro de 2014, o confrontar das datas afasta a tese prescricional. 

Ademais, pacífico o entendimento no sentido da aplicabilidade das penas previstas no art. 25 da Lei 9.656/98 ao descumprimento de contratos celebrados antes de sua vigência, conforme expressamente estipulado. Ressalte-se que inexiste contradição com o estipulado no art. 35 daquela Lei, que apenas confere ao beneficiário de plano de saúde já firmado o direito de pleitear sua adaptação às condições e especificações estabelecidas pela Lei, se assim desejar. Enquanto contrato de trato sucessivo, ficam as partes sujeitas a norma superveniente relativa à produção de seus efeitos, como o caso de penalidade se descumpridos os termos contratuais, inexistindo violação ao princípio da legalidade ou da irretroatividade. 

Neste sentir: 

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. ANS. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO FEITO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 9.656/98. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A presente demanda objetiva o reconhecimento da nulidade do auto de infração e consequentemente da inexigibilidade da multa aplicada decorrente de processo administrativo que concluiu pela negativa da ora apelante de autorização da realização de procedimento cirúrgico de catarata para a usuária Maria Fernandes de Moura. 2. Não há razão para a suspensão do presente feito. Isso porque o simples reconhecimento de repercussão geral não enseja a suspensão dos processos com a mesma matéria. Ademais, não houve qualquer determinação nesse sentido no RE578.801 e tampouco no ARE 652.492, razão pela qual passo ao exame do recurso. 3. Quanto à prescrição, em se tratando de multa administrativa, que tem caráter sancionatório e não tributário, não há falar em prescrição nos termos do Código Tributário Nacional - CTN. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.105.442/RJ, submetido à sistemática do art. 543-C do anterior Código de Processo Civil, já decidiu que se aplica o mesmo lapso prescricional quinquenal previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 para a cobrança das multas administrativas em geral. 4. No caso, a decisão final no processo administrativo se deu em 03/08/2004 (fl. 233), com intimação da apelante em 17/08/2004 (fl. 235). Assim, considerando que a execução fiscal foi proposta em 13/06/2005, tem-se que não transcorreram mais de cinco anos no interstício, não havendo falar em prescrição. 5. No tocante à aplicação retroativa da Lei 9.656/98, cumpre esclarecer que, apesar da disposição contida no artigo 35 da mencionada lei, certo é que os ajustes celebrados pelas operadoras de plano de saúde têm caráter de trato sucessivo e renovação continuada, de modo que, ainda que tenham sido celebrados anteriormente à Lei 9.656/98, devem se amoldar ao novo regime, pois se trata de norma autoaplicável. 6. Conforme informação acostada às fls. 190/218, o Hospital Nove de Julho, onde a associada pretendia fazer a cirurgia, era credenciado para realização de cirurgias oftalmológicas, de modo que a orientação da apelante para que a cirurgia fosse realizada em outro hospital configurou na verdade uma negativa de cobertura do plano de saúde contratado. 7. Ora, se certo hospital é credenciado para a realização de determinado procedimento, não há razão para a operadora do plano de saúde impedir que a cirurgia seja feita no local de escolha do associado, o que, contrariamente, caracteriza a negativa de cobertura. 8. Apelação não provida. 

(Ap 0010908-87.2014.4.03.6182 / TRF3 - TERCEIRA TURMA / JUIZA FED. CONV. ELIANA MARCELO / e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/05/2019) 

No caso, pois devida a autuação uma vez que a executada foi penalizada por recusar indevidamente  cobertura de atendimento médico, o que segundo a legislação de regência (art. 25 da Lei n.° 9.656/98 e art. 4°, inciso XVII. da Lei n.° 9.961/00 e infralegais art. 78 da RN n.° 124/2006) impõe o dever da operadora de plano de saúde assegurar aos consumidores de planos privados de assistência à saúde o cumprimento de obrigação de natureza contratual, o que não respeitado no caso. 

Ante o exposto, nego provimento à apelação. 

É como voto.