APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000203-93.2020.4.03.6000

RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO

APELANTE: COMANDANTE DO COLÉGIO MILITAR DE CAMPO GRANDE, UNIÃO FEDERAL

APELADO: CARLOS GUSTAVO DE LIMA DEL VALLE SAMPAIO

Advogados do(a) APELADO: HENRIQUE DA SILVA LIMA - MS9979-A, PAULO DE TARSO AZEVEDO PEGOLO - MS10789-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Preliminarmente, sobre a alegação de ilegitimidade ativa ad causam, em razão de o impetrante não possuir autorização para postular, em nome próprio, direito alheio (direito à matrícula e vaga no CM), tenho que o vício é sanável e não causou prejuízo a qualquer das partes, sendo cabível a preponderância, no caso destes autos, dos princípios do melhor interesse da criança e da resolução do mérito.

Ademais, como bem fundamentado em sentença (ID 189977822):

“Da leitura da inicial verifica-se que a vaga pleiteada para ingresso no Colégio Militar é para Gabriela Santos Del Valle Sampaio e não para Carlos Gustavo de Lima Del Valle Sampaio. Todavia, por lapso técnico sanável, o mandado de segurança foi impetrado em nome do representante legal da menor Gabriela.

Em situações semelhantes o Superior Tribunal de Justiça já possui precedentes que reconhecem a possibilidade de sanar o alegado vício de ilegitimidade ativa:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. INÍCIO DO PROCESSO ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.180-35/2001.NÃO-INCIDÊNCIA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS.

1. A contradição ensejadora dos declaratórios deve ser aquela verificada no bojo do decisum embargado, ou seja, aquela existente entre os fundamentos utilizados para embasá-lo e a sua conclusão, o que não ocorre na hipótese.

2. Sendo a regularização na representação processual vício sanável nas instâncias ordinárias, com a simples determinação de emenda a inicial, mostra-se totalmente descabido o reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam, em observância ao princípio da celeridade, economia e instrumentalidade do processo. Precedentes.(…) 6. Recurso especial não conhecido.” (REsp 765.022/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/05/2009, DJe 15/06/2009)

A inicial narrou os fatos e veio instruída com toda a documentação necessária à análise do pedido, qual seja, de concessão de vaga a filha menor (absolutamente incapaz) de militar reformado. A União e a autoridade impetrada impugnaram o mérito do pedido de vaga à menor Gabriela, o que demonstra a inexistência de qualquer prejuízo à compreensão dos fatos narrados na inicial, tampouco violação ao direito de defesa.

Nos termos do artigo 71 do Código de Processo Civil, “o incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei”. Ademais, nos termos do artigo 116 do Código Civil, “a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.” Finalmente, o artigo 1.634, inciso VII, do Código Civil, estabelece que “compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos (…) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento” (destacou-se)”.

Passo à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de matrícula de dependente de militar, reformado por incapacidade para o serviço ativo no Exército, em Colégio Militar.

Narra o impetrante que, em setembro de 2001, sofreu acidente em serviço e, após procedimento administrativo, os médicos militares reconheceram, em ata de inspeção de saúde, a sua incapacidade definitiva para o serviço militar, com enquadramento no art. 108, III, da Lei nº 6.880/80. A reforma constou na Portaria nº 1.183-DCIP.21, de 06.09.2006. Expõe que, após requerimento administrativo, a sua filha não foi matriculada, em razão de ele, impetrante, não se enquadrar no art. 52, III, da Portaria nº 042/2008 (R-69).

Pois bem. O Estatuto dos Militares prevê, no art. 50, §2º, II, “a”, como dependente do militar, desde que assim declarado por ele na organização militar competente, o filho menor de 21 anos de idade.

A condição de filha do militar foi comprovada por meio do documento de identidade juntado aos autos (ID 189976523).

O Estatuto dispõe, ainda, sobre a reforma nos arts. 104 a 114.

“Art. 104. A passagem do militar à situação de inatividade por reforma será efetuada de ofício.

Art. 106. A reforma será aplicada ao militar que:    

(...)

II - se de carreira, for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas; 

(...)

Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:

(...)

III - acidente em serviço;

(...)

Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa, respectivamente.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar considerado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.

(...)”.

Conforme bem exposto pelo juízo a quo e ressaltado pelo Ministério Público Federal, ressalto que a legislação militar distingue o reformado por invalidez (impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho) e o reformado por incapacidade definitiva para o serviço militar apenas para fins de cálculo dos proventos de inatividade.

A Portaria nº 042, de 06 de fevereiro de 2008, que aprova o regulamento dos colégios militares (R-69), além de dar outras providências, estabelece:

“Seção III

Da Matrícula

(...)

Art. 52. Independente de processo seletivo, é considerado habilitado à matrícula, mediante requerimento ao Comandante do CM, observados os limites de vagas decorrentes da capacidade física e dos recursos humanos e materiais do CM, satisfeitas às demais condições deste Regulamento:

I - o órfão, filho de militar de carreira ou da reserva remunerada do Exército, independente da data do falecimento do pai ou da mãe;

II - o dependente legal de militar de carreira do Exército, nos termos do Estatuto dos Militares, se o responsável encontrar-se em uma das seguintes situações:

a) movimentado, com mudança de sede, para localidade assistida por CM, considerando como prazo, para fins de efetivação de matrícula, até quatro anos posteriores ao ano da publicação do ato da movimentação;

b) designado para missão no exterior, por período igual ou superior a um ano, se, ao deixar seu dependente legal no País, ocorrer mudança de domicílio do dependente para uma localidade assistida por CM;

c) movimentado para guarnições especiais, ou nelas estiver servindo, podendo, nestes casos, optar por qualquer unidade do SCMB;

d) transferido para a reserva remunerada, uma vez comprovadas a mudança de sede e a fixação de residência em localidade assistida por CM, considerando como prazo, para fins de efetivação de matrícula, até quatro anos posteriores ao ano da publicação do ato da transferência para a reserva;

e) separado judicialmente ou divorciado, e somente para a situação que ocorrer primeiro, cujo responsável legal pela guarda do dependente venha, comprovadamente, mudar de sede e fixar residência em localidade assistida por CM considerando como prazo, para fins de efetivação de matrícula, até quatro anos posteriores ao ano da publicação da sentença; e

III - o dependente de militar de carreira ou da reserva remunerada do Exército, se o responsável for reformado por invalidez, nos termos do Estatuto dos Militares.

§ 1º Poderão ser aplicadas, aos dependentes dos militares de carreira da Marinha e da Aeronáutica, nos termos do Estatuto dos Militares, as disposições deste artigo, desde que eles estejam dentro do limite de vagas fixado, anualmente, para aquelas Forças Singulares e que seus responsáveis requeiram a matrícula à DEPA, por intermédio de seus comandantes de área enquadrantes, satisfeitas às demais condições deste Regulamento.

(...)

§ 5º Para efeito deste artigo, é considerado como ano da matrícula aquele em que, efetivamente, o aluno irá estudar no CM.

§ 6º No caso da dependência em razão de tutela legal por guarda, a habilitação à matrícula transcrita neste artigo somente ocorrerá quando o ato de concessão judicial da tutela tenha ocorrido antes do ato oficial que gerou o enquadramento para esta habilitação.

§ 7º Aos dependentes de militares de carreira do Exército, nos termos do Estatuto dos Militares, não enquadrados nos incisos I, II e III, poderá ser aplicado o caput deste artigo, para acesso aos anos escolares para os quais não ocorra processo seletivo, mediante critérios a serem regulados pelo DEP, respeitando as demais condicionantes previstas neste Regulamento.

Art. 53. Para efeito do art. 52 deste Regulamento, o DEP definirá, em Portaria, as localidades assistidas por CM.

Art. 54. A matrícula nas condições de que tratam os art. 51 e 52 deste Regulamento, está sujeita ao cumprimento dos seguintes requisitos:

I - apresentação, no ato da matrícula, de documentos exigidos pela DEPA e pelo CM, de acordo com o edital do processo seletivo ou o amparo neste Regulamento;

II - enquadramento nos seguintes limites de idade para cada ano, referidos ao ano da matrícula, em que efetivamente irá estudar no CM considerado:

a) no ensino fundamental:

1) 6º ano: ter menos de treze anos em 1º de janeiro ou completar dez anos até 31 de dezembro;

2) 7º ano: ter menos de quatorze anos em 1º de janeiro ou completar onze anos até 31 de dezembro; 14

3) 8º ano: ter menos de quinze anos em 1º de janeiro ou completar doze anos até 31 de dezembro; e

4) 9º ano: ter menos de dezesseis anos em 1º de janeiro ou completar treze anos até 31 de dezembro.

(...)

III - apresentação do requerimento de matrícula, que deve ser encaminhado ao CM a partir do mês de janeiro do ano da matrícula, dentro dos prazos estabelecidos em calendário específico.

(...)

Art. 55. Satisfeitas as condições previstas neste Regulamento, o Comandante do CM efetivará a matrícula.

(...)”. (grifos acrescidos)

Da análise dos dispositivos destacados, verifico, no art. 52, III, uma distinção entre os militares reformados por incapacidade apenas para o serviço militar e aqueles reformados por invalidez. O tratamento diferenciado previsto em regulamento, no entanto, importa inovação legislativa sem o necessário respaldo legal.

É pacífica a jurisprudência de que não cabe a ato infralegal restringir direitos sem fundamento em lei, sob pena, inclusive, de disposições mais abrangentes configurarem ilegalidade.

Nesse sentido, colaciono julgado da Primeira Turma desta Corte Regional:                                       

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR DEFERIDA. PENSIONISTA DE MILITAR. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. RESTABELECIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme se depreende dos autos, a agravada é beneficiária de pensão militar, na condição de filha do instituidor. A Jurisprudência desta E. Corte é pacífica no sentido de que, verificada a condição de dependente de militar nos termos da Lei, a restrição a assistência médico-hospitalar por meio de ato infralegal configura-se ilegal. Nesse cenário, impõe-se a concessão da medida pleiteada, diante do risco na demora e da necessidade de cobertura de assistência médico-hospitalar. Precedentes.

2. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019698-13.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, v.u., julgado em 14/12/2022, Intimação via sistema DATA: 30/12/2022)

Outrossim, sobre a utilização dos critérios de desempate, previstos no art. 39, §5º, do Regulamento Interno dos Colégios Militares (RICM), a apelante não trouxe aos autos comprovação de que a demanda de alunos seria superior à oferta comportada pelo Colégio Militar.

Ademais, o prazo de 4 anos, contado a partir do ingresso do militar na reserva remunerada, por meio da reforma, para pedido de matrícula de dependente, tampouco se sustenta.

O estudo ofertado por Colégios Militares apenas se inicia a partir do 6º ano, quando o aluno deve ter por volta dos 11 anos de idade.

No caso, a filha do impetrante nasceu em 2008, de modo que apenas poderia pleitear uma vaga a partir de 2019, momento condizente com o dos autos, pois o remédio constitucional foi impetrado em 2020.

Por fim, cuida-se a educação de direito social, previsto na Constituição Federal e por ela protegido. Vejamos:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Compulsando os autos, verifico que a liminar foi deferida em 19.02.2020 (ID 189977803); a dependente está inserida no Colégio Militar desde então, não sendo razoável a alteração em seus estudos, com mudança em sua rotina e no método de ensino.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. ENSINO. MATRÍCULA NO COLÉGIO MILITAR. DEPENDENTE DE MILITAR REFORMADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.  Hipótese em que devem ser consideradas as particularidades da situação fática posta e ponderados os interesses em lide, notadamente os princípios da proteção integral, da prioridade absoluta e do interesse superior da criança e do adolescente, previstos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

(TRF4, AC 5060043-87.2015.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 05/12/2019)

Assim, ante a ilegalidade de distinção promovida por ato infralegal, sem fundamento em lei, e uma vez cumpridos os demais requisitos da instituição, de rigor a manutenção da sentença de primeiro grau.

Descabível a condenação em honorários advocatícios, com fundamento no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula 512 do STF.

Ante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial.

É como voto.