APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000565-04.2016.4.03.6007
RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
APELANTE: FUNDACAO INSTIT BRAS DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA
APELADO: ROSELY MENDES DE LAMARE
Advogados do(a) APELADO: ANGELA APARECIDA BONATTI - MT9644-A, DARCI CRISTIANO DE OLIVEIRA - MS7313-A, FLAVIO GARCIA DA SILVEIRA - MS6742-A, JEAN CLETO NEPOMUCENO CAVALCANTE - MS12872-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000565-04.2016.4.03.6007 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: FUNDACAO INSTIT BRAS DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA APELADO: ROSELY MENDES DE LAMARE Advogados do(a) APELADO: ANGELA APARECIDA BONATTI - MT9644-A, DARCI CRISTIANO DE OLIVEIRA - MS7313-A, FLAVIO GARCIA DA SILVEIRA - MS6742-A, JEAN CLETO NEPOMUCENO CAVALCANTE - MS12872-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pela FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE, nos autos da ação ordinária ajuizada por ROSELY MENDES DE LAMARE, objetivando o recebimento em pecúnia de licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para a aposentadoria, em favor de seu cônjuge, Alcyone de Lamare, bem como a indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00. Em contestação (ID 210326583, p. 6/25 e ID 210326584, p. 1/11), alega a Fundação IBGE que o instituidor da pensão, ao preencher os requisitos necessários à aposentadoria voluntária, com fins ao recebimento do benefício “abono de permanência”, optou, expressamente, pela inclusão dos períodos de licença-prêmio não gozados na contagem do tempo de serviço, ficando ciente de que a opção seria irretratável. Sustenta que o servidor público, instituidor da pensão, usufruiu do gozo da licença-prêmio, ao computá-la como tempo de serviço para preenchimento dos requisitos necessários para a aposentadoria e poder receber o abono de permanência em serviço. Argumenta não serem cabíveis as pretensões autorais de anulação de ato jurídico perfeito para obter a vantagem pleiteada. Em relação ao pleito de indenização por danos morais, alega a Fundação IBGE descabimento da pretensão, por inexistência de ato lesivo e ilícito. Insurge-se quanto aos juros de mora e à correção monetária. Réplica à contestação (ID 210326584, p. 15/19). Alegações finais da parte autora (ID 210326584, p. 24/28) e da Fundação IBGE (ID 210326584, p. 30). Juntada de documentação encaminhada pelo setor administrativo da Fundação IBGE, em cumprimento ao despacho de ID 210326585 (ID 210326588). Em sentença (ID 210326594), o juízo a quo julgou “parcialmente procedente o pedido formulado, para condenar o réu a converter em pecúnia o período de licença-prêmio não usufruído por Alcyone de Lamare, correspondente a 12 meses, levando em consideração o valor do último salário antes de falecer, com a incidência de juros de mora e atualização monetária de acordo com os critérios estabelecidos pelo vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal”. Determinou, ainda, que, sobre o valor apurado, não deverá incidir o imposto de renda nem a contribuição previdenciária (PSS). Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da causa, em percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, sobre o proveito econômico obtido pela autora, nos termos do art. 85, §4º, II, do Código de Processo Civil. Ademais, em razão da sucumbência recíproca, a parte autora ficou condenada em honorários advocatícios, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o proveito econômico obtido, em percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, devendo a execução desta parcela observar o art. 98, §3º, do CPC, por ser a autora beneficiária da gratuidade da justiça. Partes isentas de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96). Em razões recursais (ID 210326596), em prejudicial de mérito, sustenta a ocorrência de prescrição, ao considerar, como termo inicial do prazo, a data de aposentadoria do servidor público. No mérito, argumenta que a redação antiga do art. 87 da Lei nº 8.112/90 previa a transformação em pecúnia do período de licença-prêmio não gozado pelo servidor apenas em caso de falecimento. Aduz que a parte autora não comprovou ter deixado de gozar da licença-prêmio por necessidade ou interesse do serviço. Alega que a parte autora pretende obter vantagem não permitida em lei, não cabendo ao Poder Judiciário tal determinação, sob pena de afronta ao art. 2º da Constituição Federal. Expõe que o servidor público, instituidor da pensão, “firmou requerimento de abono de permanência junto à Fundação IBGE, que previa a irretratabilidade da opção de inclusão da licença prêmio por assiduidade não usufruída na contagem do tempo de serviço”. Em atenção ao princípio da eventualidade, sustenta que, por inexistir prova de que o não usufruto decorreu da necessidade de serviço, deve o pagamento ser precedido de desconto para o imposto de renda, nos termos do art. 43, III, do Decreto nº 3.000/99, e para a Seguridade Social de servidor público, conforme dispõe o art. 4º da Lei nº 10.887/2004. Requer a suspensão do processo, nos termos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1.086, aguardando decisão final a ser proferida naqueles autos. Pleiteia a reforma da sentença de primeiro grau e, na hipótese de manutenção da condenação, a determinação de que eventual pagamento de licença-prêmio em pecúnia seja precedido de desconto para o imposto de renda e para a seguridade social. Com contrarrazões da parte contrária (ID 210326599), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. Determinação de sobrestamento do feito, com base no Tema nº 1.086 do C. Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. avl PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000565-04.2016.4.03.6007 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: FUNDACAO INSTIT BRAS DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA APELADO: ROSELY MENDES DE LAMARE Advogados do(a) APELADO: ANGELA APARECIDA BONATTI - MT9644-A, DARCI CRISTIANO DE OLIVEIRA - MS7313-A, FLAVIO GARCIA DA SILVEIRA - MS6742-A, JEAN CLETO NEPOMUCENO CAVALCANTE - MS12872-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Cinge-se a controvérsia sobre o direito da parte autora, pensionista de servidor público federal, ao recebimento, em pecúnia, de licença-prêmio não gozada e nem contada em dobro quando da aposentadoria, bem como à indenização por danos morais. Inicialmente, em relação à incidência de imposto de renda e à de contribuição para a seguridade social do servidor público (PSS) sobre valores a serem recebidos a título de licença-prêmio não gozada e não computada em dobro para fins de aposentadoria, tenho o julgamento por ultra petita, pois não houve pedido expresso, na exordial, para excluir tais incidências. Em atenção ao princípio da adstrição do julgamento ao pedido, dispõe o Código de Processo Civil: Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Nesse sentido, colaciono julgado dessa Corte Regional: Assim, reconheço a sentença como ultra petita, quanto à não incidência, sobre o valor apurado, tanto do imposto de renda quanto da contribuição previdenciária (PSS), sendo caso de reforma parcial da r. sentença nesse ponto. No mais, narra a parte autora, ora apelada, ser pensionista do seu marido, Alcyone de Lamare, servidor público federal desde 18.06.1973, com direito a 12 meses de licença-prêmio, referente aos quinquênios de: (i) 18.06.1973 a 17.06.1978, (ii) 18.06.1978 a 17.06.1983, (iii) 18.06.1983 a 17.06.1988, (iv) 18.06.1988 a 17.06.1993. Alega que, como o seu marido não usufruiu da licença nem computou o período em dobro para fins de aposentadoria, teria direito à conversão em pecúnia, sem a incidência de imposto de renda. Inicialmente, cumpre observar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando da análise do Tema nº 1.086, firmou a seguinte tese: “Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço”. Tendo em vista que o objeto destes autos guarda similaridade com aquele tratado em representativo de controvérsia, tenho por aplicável ao caso a tese então firmada, nos termos em que sentenciado. Preliminarmente, em consonância com o juízo a quo, verifico a inocorrência da prescrição quinquenal. O prazo inicial deve ser contado da impossibilidade de gozo do benefício, seja por ter passado à inatividade (aposentadoria), seja pelo falecimento. O servidor público, instituidor da pensão, faleceu em 06.12.2015 (ID 210326582, p. 20), quando ainda em atividade; a ação judicial foi ajuizada em 19.07.2016 (ID 210326582, p. 2). Logo, não houve transcurso do prazo de cinco anos. Pois bem. A Lei nº 8.112/90, ao tratar da licença prêmio por assiduidade, antes das alterações promovidas pela Lei nº 9.527/97, assim previa: Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo. (...) § 2° Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão. A Lei nº 9.527/97, que alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.112/90, estabeleceu: Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996. Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação. No caso, compulsando os autos, verifico que, em favor do servidor público federal, existem quatro quinquênios, conforme exposto na petição inicial. Observo, também, o preenchimento do “Termo de opção pela permanência em atividade”, com previsão de irretratabilidade, segundo o qual foi autorizada a contagem de períodos relativos à inclusão da licença-prêmio por assiduidade não usufruídos na contagem do tempo de serviço do servidor (ID 210326588, p. 4). Outrossim, em continuidade à análise da documentação administrativa juntada pela parte apelante, observo que consta a informação, expressa, de que os períodos de licença-prêmio, para que o servidor pudesse usufruir do benefício “abono de permanência” foram desnecessários (ID 210326588, p. 33). No mesmo documento, consta, ainda: “No SIAPE, as informações relativas à utilização de Licenças Prêmio, estão cadastradas sem nenhuma utilização (fl. 13)”. Concluo, então, que os períodos de licença-prêmio não foram utilizados pelo servidor para qualquer fim. Assim, considerando a tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, tenho que faz jus a parte autora ao recebimento, em pecúnia, desses períodos não usufruídos pelo servidor nem computados em dobro para a sua aposentadoria, independentemente da comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço. Honorários advocatícios Em razão da sucumbência recursal, desprovido o apelo, a fixação da verba honorária na fase de liquidação de sentença deve observar o disposto no artigo 85, §11, do CPC. Ante o exposto, de ofício, reconheço ser a sentença ultra petita no tocante ao afastamento de incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre o valor apurado, devendo ser reduzida aos limites do pedido e, no mais, nego provimento à apelação, observado o disposto sobre os honorários advocatícios. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
CIVIL. APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. MÚTUO HABITACIONAL FIRMADO COM A CEF. OBRA INICIADA MEDIANTE O FINANCIMANETO DO SFH. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA CONDENAR A CEF SOLIDARIAMENTE. CONFIGURAÇÃO DE SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. VÍCIOS NA OBRA, CONSTRUÇÃO E ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RESPONSABILIZAÇÃO DAS RÉS. CLÁUSULAS TERCEIRA E VIGÉSIMA DO CONTRATO. RESPONSABILIDADE DA CEF NO ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA OBRA. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I - Inicialmente a CEF alega, ocorrência de sentença extra petita em virtude do pedido de indenização na inicial ter sido feito somente em relação à construtora ROMA INCORPORADORA E ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (segunda ré), sendo que o magistrado a quo condenou as rés solidariamente.
II - Verifico que o pedido de indenização foi feito especificamente em relação à ROMA INCORPORADORA E ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, conforme a alínea "d" à fl. 07. Ademais, consta nos autos comprovantes de que o valor da indenização pleiteada foi recebido pela 2ª ré.
III - Entendo, portanto, pela ocorrência de sentença ultra petita, e não extra petita consoante alegou a CEF, considerando que o Juízo a quo ampliou os limites do pedido inicial ao condenar solidariamente as rés ao pagamento da indenização, violando o princípio da adstrição (art. 141 do CPC/15).
(...)
X - Preliminar acolhida. Apelação improvida.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2009649 - 0005152-29.2003.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 24/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2017 ) (grifos acrescidos)
E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA DEVIDA. TEMA Nº 1.086 DO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA DE PSS. PEDIDOS NÃO EXPRESSOS NA EXORDIAL. SENTENÇA "ULTRA PETITA". CONSECTÁRIOS.
- Cinge-se a controvérsia sobre o direito da parte autora, pensionista de servidor público federal, ao recebimento, em pecúnia, de licença-prêmio não gozada e nem contada em dobro quando da aposentadoria, bem como à indenização por danos morais.
- Em relação à incidência de imposto de renda e à de contribuição para a seguridade social do servidor público (PSS) sobre valores a serem recebidos a título de licença-prêmio não gozada e não computada em dobro para fins de aposentadoria, tem-se o julgamento por ultra petita, pois não houve pedido expresso, na exordial, para excluir tais incidências. Os arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil dispõem sobre o princípio da adstrição do julgamento ao pedido. Precedente.
- Afasta-se a ocorrência da prescrição quinquenal, pois o prazo inicial deve ser contado da impossibilidade de gozo do benefício, seja por ter passado à inatividade (aposentadoria), seja pelo falecimento. O servidor público, instituidor da pensão, faleceu em 06.12.2015, quando ainda em atividade; a ação judicial foi ajuizada em 19.07.2016. Logo, não houve transcurso do prazo de cinco anos.
- Sobre a temática dos autos, o C. Superior Tribunal de Justiça, quando da análise do Tema nº 1.086, firmou a seguinte tese: “Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço”.
- No caso, em favor do servidor público federal, existem quatro quinquênios. Embora preenchido o “Termo de opção pela permanência em atividade”, pelo próprio servidor, há nos autos a informação de que os períodos de licença-prêmio para que o servidor pudesse usufruir do benefício “abono de permanência” foram desnecessários. No mesmo documento, consta, ainda: “No SIAPE, as informações relativas à utilização de Licenças Prêmio, estão cadastradas sem nenhuma utilização (fl. 13)”. Os períodos de licença-prêmio não foram utilizados pelo servidor para qualquer fim.
- Considerando a tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, faz jus a parte autora ao recebimento, em pecúnia, dos períodos não usufruídos pelo servidor nem computados em dobro para a sua aposentadoria, independentemente da comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço.
- Em razão da sucumbência recursal, desprovido o apelo, a fixação da verba honorária na fase de liquidação de sentença deve observar o disposto no artigo 85, §11, do CPC.
- Sentença ultra-petita reduzida de ofício aos limites do pedido. Apelação não provida.