V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): 

Analisando os autos, verifico que a impetrante, ora apelada, Balau Madeiras Comércio e Indústria Ltda., impetrou o presente mandado de segurança com o objetivo de (...) afastar a inclusão do ICMS no conceito de receita bruta na apuração de todos os tributos federais da Impetrante, declarando incidentalmente a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no que tange à inclusão do ICMS na receita bruta da autora, receita bruta está que compõe a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, das contribuições ao PIS, COFINS e CPRB (ID 1510311) (destaque nosso).

Dispõe o art. 10 do Regimento Interno desta Corte:

Art. 10 - A competência das Seções e das respectivas Turmas, que as integram, é fixada em função da matéria e da natureza da relação jurídica litigiosa. 

§ 1º - À Primeira Seção cabe processar e julgar os feitos relativos: 

(...) 

VI - às contribuições destinadas ao custeio da Previdência Social, ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); 

(...) 

§ 2º - À Segunda Seção cabe processar e julgar os feitos relativos ao direito público, ressalvados os que se incluem na competência da Primeira e Terceira Seções, dentre outros: 

(...) (destaque nosso) 

Na hipótese, cuida-se de demanda envolvendo contribuição previdenciária, razão pela qual a competência para julgar a matéria em questão é da Primeira Seção.

A propósito do tema, colaciono os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Primeira Seção: 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL. AUXÍLIO-CRECHE. BOLSA-ESTÁGIO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. CONVÊNIO MÉDICO E ODONTOLÓGICO. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

- Afastada a alegação de falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados e resumos de folhas de salários. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas.

- O empregador não pode excluir da contribuição previdenciária patronal (nem das contribuições para terceiros) a parcela paga pelo empregado para custear plano de benefícios, vedação que alcança os valores ordinariamente descontados em folha e os decorrentes da utilização efetiva do benefício pelo trabalhador (coparticipação). 

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. 

- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT.  

- O reembolso creche tem natureza indenizatória e não compõe a base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 7º, XXV da Constituição, art. 398, §1º da CLT, e art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991), orientação também firmada pela jurisprudência (E.STJ, Súmula 310 e Tema 338). Após a Emenda nº 53/2006, deu-se a não recepção de parte do art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 (conforme a Lei nº 9.528/1997), mas tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, conclusão reforçada pelo art. 2º, II, da Lei nº 14.457/2022.

- Distinta da bolsa-estágio (expressamente excluída do salário de contribuição pelo art. 28, §9º, i, da Lei nº 8.212/1991) é a condição de menor aprendiz, sobre a qual o art. 65 do ECA expressamente estabelece que ao adolescente aprendiz, maior de 14 anos e até 24 anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários, do que decorrem contrapartidas dos empregadores, inclusive a incidência de contribuição previdenciárias. Nada há de indenizatório nos pagamentos feitos pelo empregador ao aprendiz, sendo claro que a  regra de isenção do art. 28, §9º, "u", da Lei nº 8.212/1991 diz respeito a outro regime jurídico para adolescentes antes de completarem 14 anos de idade.

- O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, preveem que o vale-transporte (inclusive vale-combustível), no que se refere à parcela do empregador (assim entendido o que exceder a 6% do salário básico do trabalhador), não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, motivo pelo qual há isenção de contribuição previdenciária (patronal ou do empregado), de FGTS e de IRPF.  É irrelevante a forma de pagamento utilizada pelo empregador (vales, tickets ou em dinheiro) mas esse benefício deve atender aos limites legais, não podendo extrapolar o necessário para custear o deslocamento do empregado no trajeto de sua residência ao local de trabalho (ida e volta, tomando como parâmetro os gastos com transporte coletivo), sob pena de ser considerada como salário indireto tributável. O mesmo ocorre se o empregador deixar de descontar o percentual do salário do empregado, ou se descontar percentual inferior, quando então a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirão contribuição previdenciária e demais tributos, em razão do descumprimento dos limites legais da isenção. 

- Por força do art. 3º da Lei nº 6.321/1976, do art. 6º do Decreto nº 05/1991, do art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, do art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e do art. 458, §3º, ambos da CLT, o auxílio-alimentação (concedido pelo empregador ao empregado) é isento de contribuição previdenciária patronal (exceto se pago habitualmente em dinheiro), alcançando casos nos quais a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para compras em supermercados ou utilize em restaurantes. 

- Segundo o relator, escorado em julgados do E.STJ (p. ex., REsp 1185685/SP, DJe 10/05/2011, e REsp 1815004/SP, DJe 13/09/2019), essa isenção alcança vale-refeição, tickets e assemelhados mesmo antes da edição da Lei nº 13.467/2017. Contudo, prevalece neste E.TRF (nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017, com a eficácia da Lei nº 13.467/2017 (2ª Turma, ApelRemNec 5016069-35.2020.4.03.6100, DJEN de 26/10/2021), entendimento acolhido com a ressalva do posicionamento do relator.

- A ampla cobertura pessoal de convênios médicos e odontológicos, exigida pelo art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997), era válida por se tratar isenção tributária, sujeita à discricionariedade do legislador à interpretação literal (art. 111 do CTN), mas a Lei nº 13.467/2017 suprimiu a necessidade de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei. Os montantes ordinariamente pagos a esses convênios (em favor do empregado e seus familiares) estão no campo de incidência essas contribuições (art. 195, I, “a”, da Constituição), e nada têm de indenizatório, não se confundindo com reparações relacionadas acidentes de trabalho ou doenças laborais. 

- Preliminar da União Federal rejeitada. Reconhecida, de ofício, à impetrante, o direito à recuperação do indébito mediante restituição, abrangendo apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizada o procedimento de precatório. Apelação da impetrante provida, em parte. Apelação da União e remessa necessária providas, em parte.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006564-89.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 30/03/2023, Intimação via sistema DATA: 31/03/2023)

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE QUANTO AO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, GILRAT, E ISENÇÃO EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS.

1. Sentença proferida nos seguintes termos: “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para: a) declarar o direito da parte autora à imunidade, prevista no art. 195, § 7º, da CF, em relação à contribuição previdenciária patronal, à contribuição para financiamento do risco ambiental do trabalho (RAT) e ao PIS incidente sobre a folha de salários; bem como seu direito à isenção das contribuições devidas a terceiros (salário-educação, SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e outras), nos termos do § 5º do art. 3º da Lei 11.457/2007, reconhecendo o direito a partir de 01/01/2016. b) condenar a União a restituir à autora os valores recolhidos de contribuição patronal, RAT, PIS incidente sobre a folha de salários e contribuições devidas a terceiros no período a partir de 01/01/2016, corrigidas pelo índice SELIC desde a data de cada recolhimento indevido, observado o prazo prescricional.” Considerou o Juiz que: “considerando que a parte autora possui o CEBAS, é de se admitir que em 01/01/2016, primeiro dia do exercício anterior àquele em que o pedido foi realizado (09/11/2017), a autora fazia jus à imunidade.”

2. Apela a União. Defende, em síntese, que a documentação apresentada não comprova o preenchimento dos requisitos legais para reconhecimento da imunidade no período pretendido pela autora. Afirma que a imunidade abrange apenas as contribuições destinadas à seguridade social.

3. A entidade obteve a certificação de entidade beneficente a partir da análise da documentação referente ao ano de 2016.

4. Inicialmente, quanto ao caráter declaratório da certificação, cito a Súmula 612 do STJ: “O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.” (Súmula 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)

5. Pela sistemática da Lei 12.101/2009, cabe ao Fisco a fiscalização do descumprimento dos requisitos elencados no artigo 29 (que, entre outros, reproduz os requisitos do artigo 14 do CTN). Em suma, tendo a autora obtido a certificação, está plenamente apta a usufruir da imunidade (mas ficará sujeita a perder esse direito se a fiscalização constatar o descumprimento de qualquer requisito do artigo 29 da Lei 12.101/09). Sendo os efeitos dessa certificação retroativos (pois a certificação tem natureza declaratória e há apontamentos de que a autora cumpre os requisitos da lei complementar para fruição da imunidade), tem direito a autora, no presente caso, de repetir o indébito desde 1º de janeiro do ano anterior ao requerimento do certificado CEBAS, cabendo ao Fisco a apuração de eventual descumprimento dos requisitos do artigo 29 da Lei 12.101/09 nesse período para, então, efetuar lançamento e proceder à cobrança, após devido processo administrativo (artigos 47 e 48 do Decreto 8.242/2014), do que for devido pela entidade.

6. O Estatuto Social da Entidade juntado aos autos (doc. ID 259273783), datado de 01/08/2012, demonstra que a Entidade atende aos requisitos do artigo 14 do CTN, conforme se verifica nos seguintes dispositivos: parágrafo único do artigo 9º, artigo 11, artigo 32 e artigo 33. Quanto ao preenchimento do inciso III, do artigo 14, do CTN, que exige a manutenção de "escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão", tenho igualmente como preenchido esse requisito. Isso porque a escrituração de livros trata-se de obrigação decorrente dos deveres ditados pela legislação fiscal e empresarial, de modo que se mostra obrigação comezinha a que toda empresa encontra-se sujeita, sendo usual a adoção de tal prática desde os primórdios até mesmo para a sobrevivência e organização contábil da entidade empresarial.

7. Com relação às contribuições sociais destinadas a terceiros, entende-se que a imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal não inclui tais contribuições. Contudo, a partir da vigência da Lei 11.457/07, por força do seu artigo 3º, § 5º, as entidades beneficentes de assistência social gozam de isenção em relação às contribuições sociais destinadas a terceiros.

8. DESPROVIMENTO à apelação da União.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005968-91.2020.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 28/10/2022, DJEN DATA: 07/11/2022)

A Segunda Seção exerce competência remanescente, devendo processar e julgar os feitos relativos ao direito público, ressalvados os que se incluem na competência da Primeira e Terceira Seções (art. 10, § 2º, do Regimento Interno).

Em face do exposto, suscito questão de ordem, de ofício, para anular o julgamento realizado na sessão de 23 de janeiro de 2019, a fim de que se proceda à remessa dos presentes autos à UFOR - Subsecretaria de Registro e Informações Processuais para redistribuição do feito a um dos Gabinetes de Turmas pertencentes à Primeira Seção, restando prejudicados os presentes embargos de declaração.

É como voto.