AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017101-37.2023.4.03.0000
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: AMBEV S.A.
Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017101-37.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: AMBEV S.A. Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIAO FEDERAL contra a decisão proferida pelo R. Juízo da 22ª Vara Cível Federal de São Paulo que, em mandado de segurança, deferiu o pedido liminar para declarar a suspensão da exigibilidade da multa isolada exigida no Processo Administrativo nº 16561.720063/2016-36, abstendo-se a autoridade administrativa de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança, até ulterior prolação de decisão judicial em sentido contrário. Pretende a reforma da decisão agravada, alegando, em síntese, que a) as multas em testilha (de ofício e isolada) não se confundem, sendo autônomas entre si, tendo causas e metodologias de apuração completamente distintas, o que, portanto, arreda a configuração de bis in idem na exigência cumulativa delas, arredando, por conseguinte, a adoção do princípio da consunção; b) o contribuinte deve pagar tanto a multa de ofício prevista no inc. I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, como a multa isolada então disposta no art. 44, § 1º, inc. IV, da Lei nº 9.430/1996 (atual redação contida no inc. II, alínea b), pois não se configura, nessa situação, hipótese que dispense qualquer dessas penalidades; c) não há dúvida de que a agravada optou por recolher o IRPJ e a CSLL pelo regime de estimativa. Por outro lado, também não há dúvida de que a agravada descumpriu o regime. A multa de ofício decorre da falta ou insuficiência de pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa; d) violação do art. 97, IV, do CTN e dos arts. 2º e 150, § 6º da Constituição Federal. Ao criar essa novel hipótese de anistia da multa isolada, o juízo a quo substituiu-se ao Poder Legislativo (a quem caberia privativamente tal tarefa), usurpando-lhe a competência constitucional para tanto. Processado o recurso, sem a concessão do efeito suspensivo pleiteado. Intimada, a agravada apresentou contraminuta. Manifestou-se o Ministério Público Federal, opinando pelo regular prosseguimento do feito. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017101-37.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: AMBEV S.A. Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Não assiste razão à agravante. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado para que sejam cancelados os lançamentos remanescentes a título de multa isolada de IRPJ e de CSLL objeto do Processo Administrativo nº 16561.720063/2016-36, mantidos pelo voto de qualidade do Conselheiro Presidente da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão nº 9101-006.519, julgado na Sessão de 04/04/2023. Na decisão agravada, o juízo a quo deferiu a liminar para declarar a suspensão da exigibilidade da multa isolada exigida no Processo Administrativo nº 16561.720063/2016-36, pois, quanto ao IRPJ e CSLL não recolhidos e ou recolhidos a menor, ainda que referentes a estimativas mensais, não se pode cobrar a multa isolada conjuntamente com a multa ofício, o que representa um "bis in idem" (ID 290273885). A União Federal, ora agravante, por sua vez, aduz que as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram bis in idem, o que afasta, por conseguinte, a aplicabilidade do chamado princípio da consunção, por meio do qual se faz com que a multa de ofício (mais gravosa) prevaleça, absorvendo a multa isolada, menos onerosa (ID 275988381). Cinge-se, portanto, a controvérsia a respeito da cobrança de multas aplicadas pelo Fisco decorrentes do não recolhimento de valores devidos a título de estimativas mensais de IRPJ e CSLL (art. 44, I e II da Lei nº 9.430/1996). A multa de ofício encontra fundamento no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996 e decorre do descumprimento de obrigação imposta pela legislação tributária quando do lançamento de ofício, por não ter sido pago o tributo devido no momento do ajuste anual. A multa isolada é cobrada com fundamento no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007 e decorre do não pagamento mensal das estimativas de IRPJ e CSLL. A jurisprudência tem se firmado no sentido de identificar concomitância punitiva, considerando a prevalência da multa de maior gravidade sobre a outra, quando se trate de aplicação da multa de ofício e multa isolada. Nesse sentido, julgados do STJ e desta Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 04/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2018) g.n. Assim, aplicando-se a lógica do princípio penal da consunção, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada, mas apenas a multa de ofício decorrente da ausência de recolhimento dos tributos. Mantida, portanto, a decisão agravada. Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
(...)
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
(STJ. AgInt no AREsp 1603525/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FOSCAL. CDA. NULIDADE. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996. EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. APLEAÇÃO IMPROVIDA.
1.A infração punida com a multa isolada, na hipótese - a partir da edição da Lei nº 11.488/07, está abrangida pela infração consistente no recolhimento a menor do tributo ao fim do ano-calendário, que acarreta a multa de ofício. Neste contexto, a multa de ofício, de maior gravidade, absorve a multa isolada, sendo vedada a imposição de dupla penalidade, o que configura bis in idem.
2.Apelação improvida.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0027556-45.2014.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 02/08/2021, DJEN DATA: 05/08/2021)
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO RECOLHIMENTO DE VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ESTIMATIVAS MENSAIS IRPJ e CSLL. MULTAS DE OFÍCIO E ISOLADA. ART. 44, I E II, LEI nº 9.430/1996. CONCOMITÂNCIA PUNITIVA. PREVALÊNCIA DA MULTA DE MAIOR GRAVIDADE.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado para que sejam cancelados os lançamentos remanescentes a título de multa isolada de IRPJ e de CSLL objeto do Processo Administrativo nº 16561.720063/2016-36, mantidos pelo voto de qualidade do Conselheiro Presidente da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão nº 9101-006.519, julgado na Sessão de 04/04/2023.
2. Na decisão agravada, o juízo a quo deferiu a liminar para declarar a suspensão da exigibilidade da multa isolada exigida no Processo Administrativo nº 16561.720063/2016-36, pois, quanto ao IRPJ e CSLL não recolhidos e ou recolhidos a menor, ainda que referentes a estimativas mensais, não se pode cobrar a multa isolada conjuntamente com a multa ofício, o que representa um "bis in idem" (ID 290273885).
3. A União Federal, ora agravante, por sua vez, aduz que as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram bis in idem, o que afasta, por conseguinte, a aplicabilidade do chamado princípio da consunção, por meio do qual se faz com que a multa de ofício (mais gravosa) prevaleça, absorvendo a multa isolada, menos onerosa (ID 275988381).
4. Cinge-se, portanto, a controvérsia a respeito da cobrança de multas aplicadas pelo Fisco decorrentes do não recolhimento de valores devidos a título de estimativas mensais de IRPJ e CSLL (art. 44, I e II da Lei nº 9.430/1996).
5. A multa de ofício encontra fundamento no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996 e decorre do descumprimento de obrigação imposta pela legislação tributária quando do lançamento de ofício, por não ter sido pago o tributo devido no momento do ajuste anual.
6. A multa isolada é cobrada com fundamento no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007 e decorre do não pagamento mensal das estimativas de IRPJ e CSLL.
7. A jurisprudência tem se firmado no sentido de identificar concomitância punitiva, considerando a prevalência da multa de maior gravidade sobre a outra, quando se trate de aplicação da multa de ofício e multa isolada. Precedentes do STJ e desta Corte Regional (STJ. AgInt no AREsp 1603525/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020); TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0027556-45.2014.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 02/08/2021, DJEN DATA: 05/08/2021)
8. Aplicando-se a lógica do princípio penal da consunção, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada, mas apenas a multa de ofício decorrente da ausência de recolhimento dos tributos.
9. Agravo de instrumento improvido.