V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Inicialmente, ressalto que, em sede de embargos infringentes, o reexame do Acórdão proferido em apelação está restrito à parte em que houver divergência entre os julgadores.

No caso, verifico que o dissenso é parcial, devolvendo, portanto, a este órgão jurisdicional, a reapreciação da questão examinada pela Colenda Quinta Turma desta Corte apenas no que diz à consumação do crime de contrabando, na modalidade “importar” mercadoria proibida.

O voto vencedor deu parcial provimento ao apelo da acusação para condenar o acusado pelo cometimento do crime do art. 334-A, caput, do CP, na forma consumada, conforme voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes, verbis (ID 274804923):

“Também não se aplica a causa de diminuição de pena decorrente da tentativa, tendo em vista que o contrabando é crime formal que se consumou quando o acusado importou a mercadoria proibida, o que não inibe o fato da mercadoria ter sido bloqueada pela alfândega, caso em que se configuraria o mero exaurimento do crime”.

Por sua vez, o voto vencido proferido pelo e. Desembargador Federal Ali Mazloum, cuja prevalência defende o embargante, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu pela prática do crime de contrabando na forma tentada (art. 334-A, caput, c/c art. 14, II do CP). Eis os fundamentos:

“Com a devida vênia do e. Relator, concordo em parte para reconhecer a prática do crime de contrabando, tipificado no artigo 334-A, “caput”, do CP, mas na sua forma tentada (art. 14, II, CP), porquanto “tanto o contrabando quanto o descaminho, quando realizados regularmente através da alfândega, somente com a liberação da mercadoria e entrega ao destinatário poder-se-á ter como consumada a importação ou exportação” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 10 ed. Saraiva: São Paulo, 2019. p. 1565).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “(...)o delito de contrabando se consuma com o traspasse da fronteira, que pode ser considerada tanto as zonas primárias e secundárias dos recintos alfandegados (local onde ocorrem as fiscalizações e o controle aduaneiro de bagagens, mercadorias ou cargas procedentes do exterior) quanto os casos em que há a internalização da mercadoria ou produto por meio que não se utilize da alfândega. Assim, no primeiro caso, a consumação somente acontece com a transposição, pela zona de fiscalização, da mercadoria ou do produto, o que não ocorrerá se a entrada for obstada pelas autoridades fazendárias (HC 505.156/SP, Rel. Mini. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/10/2019).

Registro, ainda, que a autuação fiscal que ampara a denúncia nestes autos é similar à que subsidiou a peça acusatória ofertada nos autos 50001135-26.2024.4.03.6104 (item #18 desta Sessão), nos quais foi reconhecido o contrabando na sua forma tentada. É, ainda, o que se extrai das representações fiscais para fins penais constantes dos dois processos”.

O recurso deve ser provido para que prevaleça o voto vencido.

O conjunto probatório, composto notadamente pelo Termo de Verificação – Conferência Física (ID 270730762 – pag. 30), Representação Fiscal para Fins Penais (ID 270830762 – pag. 13/29) e Auto de Infração e Termo de Apreensão de Mercadorias (ID 270830752 – pag. 12/31), demonstra que, como parte de procedimento regular de monitoramento, pesquisa e seleção de cargas de risco nas operações de carga e descarga de contêineres, a Alfândega do Porto de Santos realizou conferência física nas cargas amparadas pelos conhecimentos de transporte eletrônico –CE Mercantes nº 151605052000125 e 151605051866994, consignadas à empresa EFL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, e constatou que as cargas não correspondiam ao conteúdo declarado (falsa declaração de conteúdo), sendo que, grande parte dessa carga era constituída por produtos contrafeitos, ostentando reproduções de marcas famosas diversas.

No caso concreto, as mercadorias não ultrapassaram a zona de fiscalização aduaneira, apesar de terem sido apreendidas pelos agentes da Receita Federal em território nacional.

Em hipóteses como a que ora se apresenta, a importação não se concretiza, pois as mercadorias são retidas na zona primária de fiscalização pelas autoridades fazendárias.

Nessa esteira, o crime de contrabando não se consumou, na medida em que não houve o transpasse da fronteira e as mercadorias não foram liberadas ao destinatário, estando configurada a tentativa.

Importante salientar que tal raciocínio aplica-se aos casos em que a importação se faz através da alfândega, e não às hipóteses em que o agente clandestinamente ingressa no território nacional.

A tentativa, nos termos do art. 14, II do CP, ficou suficientemente caracterizada, uma vez que, iniciada a execução, com o desembarque da carga contendo as mercadoras estrangeiras, o crime não se consumou em razão da atuação da Receita Federal, que diligentemente constatou a discrepância entre o conteúdo das cargas e as informações registradas nas CEs Mercantes que as amparavam, e impediu a efetiva entrada das mercadorias contrafeitas no território nacional.

Nesse sentido, trago precedentes da Décima Primeira Turma:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRODUTOS CONTRAFEITOS. CRIME DE CONTRABANDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 190, INCISO I, DA LEI Nº 9.279/96. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO COMPROVADO. DOSIMETRIA. TRANSPORTE MARÍTIMO. PENA EM DOBRO. TENTATIVA CONFIGURADA. APELO INTERPOSTO PELA DEFESA DESPROVIDO. 1. A apelante foi condenada pela prática do crime descrito no artigo 334-A, §3º, c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. 2. Com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação de que a tentativa de importação de mercadorias estrangeiras falsificadas, por meio de transporte marítimo, caracteriza a conduta narrada no artigo 334-A, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 3. A materialidade restou demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais (ID 16569140 - fls. 10/85) e Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 165691410 - fls. 19/26). Com efeito, os documentos elencados atestam a apreensão de 21.100 (vinte e uma mil e cem) capas para celulares e 61 kg (sessenta e um quilos) de embalagens de papel, ambos contrafeitos, tornando inconteste a materialidade delitiva. 4. A autoria delitiva foi comprovada pelo auto de inquérito policial, corroborado pelo conjunto probatório amealhado. O dolo, por sua vez, evidenciou-se tanto pelas circunstâncias em que a mercadoria foi apreendida, como pelas demais provas colhidas. 5. A frágil justificativa declinada pela ré apenas comprova que sabia exatamente acerca da falsificação dos bens de origem estrangeira que tentou importar, visando, ao negar tal fato, eximir-se de qualquer responsabilidade penal. Inadmissível, portanto, arguir o desconhecimento da apelante quanto à falsificação dos bens importados e, por conseguinte, da ilicitude da conduta engendrada, à qual aderiu de forma livre e consciente, não incidindo em qualquer erro. 6. Na terceira etapa da dosimetria, aplica-se a pena em dobro, nos moldes do parágrafo 3º, do artigo 334 do Código Penal, pois irrefutável que o crime foi praticado por transporte marítimo. 7. Ademais, o comportamento ilícito se deu na modalidade tentada. Considerando o iter criminis percorrido, a demonstrar a aproximação da conduta de sua consumação, a causa de diminuição da tentativa, inserida no artigo 14, inciso II, do Código Penal, deve permanecer na fração de 1/3 (um terço). 8. Apelo interposto pela defesa desprovido. (TRF3. ACR 0002258-23.2016.4.03.6104. 11ª Turma. Relator Des. Fed. José Lunardelli. 01/12/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334 C/C ART. 14, II DO CP. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 24. CRIME FORMAL. TENTATIVA CARACTERIZADA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE 1/3. ITER CRIMINIS. PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO DESPROVIDO. [...] Nos dias 18/05/2015 e 21/05/2015 a empresa ACX LOGÍSTICA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA registrou as Declarações de Importação nº 15/0886398-0 e nº 15/0913443-5, respectivamente. De acordo com essas DIs, foram importados de Hong Kong 101.760 películas de plástico para proteção de aparelhos celulares e 11.290 capas de plástico para aparelhos celulares. No entanto, em procedimento especial de controle aduaneiro, a Receita Federal constatou que a carga importada continha 339.400 películas de plástico e 16.100 capas de plástico para proteção de aparelhos celulares. A falsa declaração de conteúdo tinha por finalidade iludir parcialmente o pagamento dos impostos devidos pela entrada das mercadorias em território nacional. A tentativa, nos termos do art. 14, II do CP, ficou suficientemente caracterizada, uma vez que, iniciada a execução, com o desembarque da carga contendo as mercadoras oriundas de Hong Kong, o crime não se consumou em razão da atuação da Receita Federal, que diligentemente constatou a discrepância entre o conteúdo das cargas e as informações registradas nas DIs que as amparavam, e impediu a efetiva entrada dessas mercadorias no território nacional. O crime de descaminho tem natureza formal, bastando para sua configuração a simples ilusão do pagamento do tributo devido pela entrada de mercadoria em território nacional. A constituição definitiva do crédito tributário não é necessária para a caracterização do crime do artigo 334 do Código Penal, que, em razão de sua natureza formal, não se submete à súmula vinculante nº 24. Condenação mantida. O réu percorreu quase todo o iter criminis, só não se consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Por conseguinte, deve ser beneficiado com o patamar mínimo de redução, na fração de 1/3 (um terço), tal como fixado na sentença. Afastada, de ofício, a pena de multa, já que o preceito secundário do art. 334 do CP não prevê a pena pecuniária. Apelação desprovida. (TRF3. ACR 0001217-76.2019.4.03.6181. 11ª Turma. Relator Desemb. Fed. José Lunardelli. DJE DATA: 15/07/2021).

Colaciona, ainda, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Contrabando (condenação). Bolsas e porta-maquiagens (marca contrafeita). Território nacional (ingresso). Crime (consumação/tentativa). Pena-base (cálculo). Habeas corpus (correção da pena). 1. Há vozes, e de bom tempo, por exemplo, a de Fragoso nas "Lições", segundo as quais, "se a importação ou exportação se faz através da alfândega, o crime somente estará consumado depois de ter sido a mercadoria liberada pelas autoridades ou transposta a zona fiscal". 2. Assim, também não há falar em crime consumado se as mercadorias destinadas aos pacientes foram, no caso, apreendidas no centro de triagem e remessas postais internacionais dos correios. [...] 7. Ordem concedida para se reduzir a pena e para se substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC n. 120.586/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/11/2009, DJe de 17/5/2010 RT vol. 898, p. 562, grifei).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÃO. ART. 18 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. MOMENTO CONSUMATIVO. FISCALIZAÇÃO PELA ZONA ALFANDEGÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DO CONATUS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. SUM 7/STJ. I - O crime de tráfico internacional de munição, tipificado no art. 18 da Lei n. 10.826/03, é de perigo abstrato ou de mera conduta e visa proteger a segurança pública e paz social. Sendo assim, é irrelevante o fato de a munição apreendida estar desacompanhada da respectiva arma de fogo (precedentes). II - Preleciona a doutrina majoritária, no que tange ao delito inserto no art. 18 da Lei 10.826/03, que a consumação do crime, em locais sujeitos à fiscalização da zona alfandegária, somente se dará após a liberação da mercadoria pelas autoridades competentes ou a transposição da aludida zona fiscal (precedente). III - A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Para infirmar a conclusão a que chegou o eg. Tribunal de origem seria necessária nova incursão na seara probatória - notadamente no que diz respeito às etapas de execução do delito -, procedimento defeso em sede de apelo extremo. Recursos especiais desprovidos. (STJ. REsp 1392567 / PR. Quinta Turma. Relator Ministro Felix Fischer. DJe 28/04/2017).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido proferido pelo Desembargador Federal Ali Mazloum.

É o voto.