V O T O

Sobre o cabimento dos embargos de declaração. Como cediço, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos aclaratórios.

É sob esse prisma, pois, que passo a analisar os embargos opostos pela defesa.

Dos embargos de declaração. Não existe qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada no julgamento destes embargos.

O embargante deixa clara a sua intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal.

Verifica-se que a questão ora aventada relativa à necessidade do exame pericial no caso para a comprovação da materialidade restou analisada no v. acórdão, conforme trecho a seguir transcrito:

"(...)

Quanto à ilação referente à violação ao artigo 5.º, inciso LV, da Constituição da República, e aos artigos 155 e 156, do Código de Processo Penal, em razão da utilização de notificação de lançamento de débito fiscal lavrada em face de pessoa jurídica como prova da materialidade delitiva, cumpre aduzir que foi constatada a ausência de repasse de valores da contribuição previdenciária dos funcionários da "Empresa Paulista de Ônibus" ao INSS, nos exercícios de 04/1998 a 13/1998 e 01/1999 a 03/2000, no curso de procedimento administrativo, devidamente conduzido em conformidade com as regras do devido processo legal.

Com efeito, a materialidade delitiva encontra lastro no âmbito do processo administrativo, no qual foi angariada ampla documentação pertencente à empresa, demonstrando o desconto das contribuições previdenciárias sem o devido recolhimento aos cofres públicos, tais como, as páginas do Livro Diário nº 35 da empresa onde consta o lançamento do desconto das contribuições previdenciárias dos segurados (fls. 42 a 46); o Resumo das Folhas de Pagamentos (fls. 47 a 57) e os Recibos de Pagamentos de Salários selecionados por amostragem (fls. 58 a 69 - Id. 182876367).

(...)

No que tange à alegada nulidade do acórdão por força da ausência de prova pericial contábil tendo em vista que o delito de apropriação indébita previdenciária é crime que deixa vestígios (artigo 155 do CPP), cumpre aduzir que, na hipótese, a plausibilidade dos argumentos da defesa pressupõe que exista documentação apta a demonstrar as dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica à época dos fatos, v.g., ações judiciais contra ela ajuizadas; títulos protestados; pedidos de moratória e/ou parcelamento de débitos. Sendo assim, o meio de prova apto para comprovar a insuficiência financeira da empresa é documental, prescindindo-se de perícia contábil.

Além disso, no âmbito processual penal, vigora o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, em que ao magistrado é permitido formar seu convencimento através da ampla liberdade na valoração das provas dos autos, desde que fundamente as decisões que proferir, expondo os elementos de prova que a embasam, sem que haja violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

Destarte, compete ao magistrado deferir as provas que julgar convenientes e necessárias à formação da sua convicção, indeferindo as provas protelatórias ou impertinentes.

Portanto, não houve cerceamento de defesa diante da ausência de exame pericial contábil, posto que foi concedida ao requerente a oportunidade para a juntada de documentos que comprovassem a alegação de impossibilidade de pagamento de tributos em razão de dificuldades financeiras, o que não fez em tempo oportuno.

Nesse sentido, o entendimento da jurisprudência. Confira-se:

CRIMINAL. HC. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LAUDO PERICIAL. DISPENSABILIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA GENÉRICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.
I. Em se tratando de crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, tem-se como desnecessária a prova pericial, especialmente se a denúncia baseia-se em processo administrativo.
Precedente.
II. Não se conhece de argumento acerca da extinção da punibilidade, em razão da denúncia espontânea, prevista no Código Penal, se a questão não foi analisada em 2º grau de jurisdição - que se limitou a abordar a controvérsia com base na figura prevista no Código Tributário Nacional - sob pena de supressão de instância.
III. O habeas corpus é meio impróprio para a análise de alegações concernentes à inexistência de dolo, ainda que genericamente considerado, tendo em vista o inconcebível revolvimento de fatos e provas que se faria necessário.
IV. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP ? o que não se vislumbra in casu.
V. Tratando-se de crimes societários, de difícil individualização da conduta de cada participante, admite-se a denúncia de forma mais ou menos genérica, por interpretação pretoriana do art. 41 do CPP.
Precedente.
VI. Evidenciada a presença de indícios de crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, torna-se prematuro o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente.
VII. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu.
VIII. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
(HC 30.898/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 307)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. ADVENTO DA LEI N.º 9.983/2000. INCLUSÃO DO ART. 168-A NO CÓDIGO PENAL. DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. ART. 15 DA LEI N.º 9.964/2000. ADESÃO AO REFIS POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DILAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. NÃO CONHECIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ.
1. Reconhecer a continuidade delitiva implica amplo reexame da matéria fático-probatória dos autos sobre as condições de tempo, lugar e maneira de execução dos crimes para determinar que as várias apropriações indébitas foram continuação de uma primeira, o que é vedado na estreita via do recurso especial.
2. A perícia contábil judicial, que visava demonstrar as dificuldades financeiras da empresa, não foi indeferida pelo juízo processante, o qual, tão-somente, determinou que a Defesa arcasse com seu ônus, inexistindo, portanto, o alegado cerceamento de defesa.
3. A juntada do laudo técnico-contábil atestando a boa situação financeira da empresa, pelo Ministério Público Federal, ocorreu antes da fase do art. 500, do Código de Processo Penal, logo, o contraditório foi preservado, cabendo à Defesa manifestar-se em sede de alegações finais.
4. O crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/1991, revogado com o advento da Lei n.º 9.983/2000, que tipificou a mesma conduta no art. 168-A, do Código Penal, consuma-se com o simples não-recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.
5. O dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.
6. Para a pretendida suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 15 da Lei n.º 9.964/2000, exige-se que a adesão ao REFIS tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia. In casu, a adesão foi posterior ao seu recebimento, razão pela qual não incide sobre a espécie a benesse legal instituída, sem qualquer mácula ao princípio da igualdade.
7. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, afastou o argumento da inexigibilidade de conduta diversa, em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.
Sendo assim, entender de modo diverso demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado nesta via mandamental.
8. A via especial, destinada à uniformização do direito federal, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Carta Magna, tornando-se, assim, inviável a abertura da via eleita, nos termos do disposto no art. 105, inciso III, do permissivo constitucional.
9. A sentença penal condenatória foi devidamente individualizada porquanto o juízo sentenciante, ao proceder a fixação da pena-base, à luz do art. 59, do Código Penal, fundamentou a necessidade de sua exasperação acima do mínimo legal, ao reconhecer e demonstrar as circunstâncias judiciais desfavoráveis do paciente.
10. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento judicial expresso e fundamentado de circunstâncias desfavoráveis, não há como conceder ao Recorrente o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal.
11. Recurso desprovido.
(REsp 598.605/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 463)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO. INDEFERIMENTO DE REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE.

1. Apelação interposta pela acusação contra sentença que absolveu a ré da imputação de prática do crime tipificado no artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. 2. Materialidade e a autoria demonstradas pelo conjunto probatório. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito acompanhada das folhas de pagamento dos salários dos empregados comprovam que houve o desconto relativo à contribuição previdenciária e o não repasse aos cofres públicos dos valores recolhidos dos segurados empregados. Autoria evidenciada pelo contrato social e declaração em interrogatório no sentido de que a acusada administrava a empresa e, portanto, era a responsável pela gestão financeira da sociedade. 3. No crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal, exige-se apenas o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados, não sendo de exigir-se intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animus rem sibi habendi. Precedentes. 4. Em se tratando do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal, a prova pericial é desnecessária para a comprovação da materialidade do delito. Trata-se de crime formal, que se consuma com o não repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, não sendo portanto exigível o exame de corpo de delito, a teor do artigo 158 do Código de Processo Penal. 5. No caso dos autos, a prova pericial era mesmo desnecessária, uma vez que o Juízo deferiu todas as diligências necessárias para a verificação do alegado pagamento do débito. Não houve impugnação específica da Defesa quanto às conclusões do relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil, e dessa forma, os documentos apresentados pela Defesa foram analisados, a situação devidamente esclarecida, e a alegada quitação do débito não restou caracterizada. Não havia, como não há, necessidade de produção de prova pericial. 6. Não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou cabalmente comprovada nos autos. 7. A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, e não produziu a Defesa qualquer prova documental. 8. As contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurídica da qual o réu era administrador, e pessoas jurídicas, são obrigadas, por força de lei, a manter contabilidade devidamente escriturada, sendo que a própria fiscalização do INSS utilizou-se da escrituração da empresa dos réus para levantar os valores das contribuições em questão. 9. Portanto, caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de suas dificuldades financeiras, como protestos de títulos, financiamentos bancários em atraso, saldos devedores bancários, balanços contábeis apontando prejuízos, ou outros documentos. Apenas a declaração dos réus em interrogatório, ou depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Precedentes. 10. No caso dos autos, a prova produzida pela Defesa não se apresenta suficiente à comprovação da alegação de impossibilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias em razão das dificuldades financeiras apresentadas pela empresa. 11. Não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Precedentes.
(APELAÇÃO CRIMINAL - 34737 ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 0005010-45.2005.4.03.6106 ..PROCESSO_ANTIGO: 200561060050109 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2005.61.06.005010-9, ..RELATÓRIO:, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2009 PÁGINA: 73).

(...)".

Ao contrário do afirmado pela defesa, foram analisados os argumentos da defesa acerca da necessidade da realização de prova pericial para a comprovação da materialidade a luz dos artigos 158 e 159 do Código de Processo Penal.

Além disso, restou bastante claro no acórdão a questão da não ser indispensável a realização da prova pericial, uma vez que a comprovação da materialidade, no caso, se deu por meio do processo administrativo, no qual foi angariada ampla documentação pertencente à empresa, demonstrando o desconto das contribuições previdenciárias sem o devido recolhimento aos cofres públicos, tais como, as páginas do Livro Diário nº 35 da empresa onde consta o lançamento do desconto das contribuições previdenciárias dos segurados (fls. 42 a 46); o Resumo das Folhas de Pagamentos (fls. 47 a 57) e os Recibos de Pagamentos de Salários selecionados por amostragem.

Com relação à alegação de dificuldades financeiras, observa-se que não houve cerceamento de defesa diante da ausência de exame pericial contábil, posto que foi concedida ao embargante a oportunidade para a juntada de documentos que comprovassem a alegação de impossibilidade de pagamento de tributos em razão de dificuldades financeiras, o que não fez em tempo oportuno.

Além disso, cumpre ressaltar que vigora no processo penal o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, segundo o qual deve o magistrado formar seu convencimento por meio da livre interpretação da prova constante dos autos, aplicando seus conhecimentos jurídicos, a fim de extrair justa solução para a questão, podendo indeferir provas que julgar desnecessárias ou impertinentes.

Ademais, os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

(...) 3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.

4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.5. embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDHC n. 56.154, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)"

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada. Embargos rejeitados."(STJ, EDRHC n. 19.086, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte. 2. Afastadas as hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ).3. embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDRHC n. 17.035, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Desta sorte, na verdade, resta clara a intenção de se conferir efeitos infringentes ao recurso, a fim de ensejar a reanálise do mérito, verificando-se que o inconformismo do embargante tem como real escopo a pretensão de reformar o acórdão.

Por fim, conforme o art. 1.025 do Código de Processo Civil/2015, o conteúdo dos embargos declaratórios é tido por prequestionado ainda que o recurso tenha sido rejeitado ou não conhecido.

Diante do exposto, CONHEÇO os embargos de declaração interpostos pela defesa para NEGAR-LHES PROVIMENTO.

É COMO VOTO.