V O T O

– Do lucro inflacionário

O lucro inflacionário está previsto nos artigos 21 a 25 da Lei nº 7.799/89. O artigo 21 do citado diploma legal o define:

Art. 21. Considera-se lucro inflacionário, em cada período-base, o saldo credor da conta de correção monetária ajustado pela diminuição das variações monetárias e das receitas e despesas financeiras computadas no lucro líquido do período-base.

§ 1° O ajuste será procedido mediante a dedução, do saldo credor da conta de correção monetária, de valor correspondente a diferença positiva entre a soma das despesas financeiras com as variações monetárias passivas e a soma das receitas financeiras com as variações monetárias ativas.

§ 2° Lucro inflacionário acumulado é a soma do lucro inflacionário do período-base com o saldo de lucro inflacionário a tributar transferido do período-base anterior.

§ 3° O lucro inflacionário a tributar será registrado em conta especial do Livro de Apuração do Lucro Real, e o saldo transferido do período-base anterior será corrigido monetariamente, com base na variação do valor do BTN Fiscal entre o dia do balanço de encerramento do período-base anterior e o dia do balanço do exercício da correção.

A legislação em tela considerava a incidência de correção monetária nas demonstrações financeiras das pessoas jurídicas, a envolver não apenas os rendimentos como o conjunto de todos os seus bens. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da não incidência de tributação sobre o lucro inflacionário, uma vez que não se configura rendimento algum. Não é o caso dos autos, em que se pretende afastar a incidência dos tributos sobre a parcela da correção monetária relativa à inflação dos rendimentos das aplicações financeiras. Ambas não se confundem. Bem explana essa questão o ilustre relator da decisão singular exarada nos embargos de divergência em RESP nº 1.899.902/RS, Ministro Herman Benjamin, in verbis:

(...)

A tributação sobre o lucro inflacionário não se confunde com a tributação sobre os rendimentos de aplicações financeiras. São situações distintas submetidas a leis distintas. A correção monetária das aplicações financeiras não passa de atualização da base de cálculo do tributo permitida pelo art. 97, § 2º, do CTN, ao passo que a tributação do lucro inflacionário avança sobre valor que não representa rendimento algum, já que diz respeito a todos os bens constantes do ativo e passivo da pessoa jurídica.

Essa distinção restou esclarecida no seguinte precedente da Segunda Turma:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCIDÊNCIA SOBRE A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. POSSIBILIDADE. MERA ATUALIZAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 97, II E § 2º, CTN. ART. 9º, LEI 9.718/98. SITUAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO INFLACIONÁRIO (ARTS. 4º E 21 A 26, DA LEI 7.799/89).

1. Impossível deduzir a inflação (correção monetária) do período do investimento (aplicação financeira) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isto porque a inflação corresponde apenas à atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, que é permitida pelo art. 97, § 2º, do CTN, independente de lei, já que não constitui majoração de tributo. Incide o art. 9º, da Lei n. 9.718/98 que considera tais variações como receitas financeiras. Precedentes da Primeira Turma: REsp 1.150.433/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.08.2017; REsp 397.816/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 03.10.2002; AgInt no REsp 1.581.332/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 05.10.2020. Precedentes da Segunda Turma: REsp 1.385.164/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 04.08.2016; AgRg no REsp 1.436.720/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.04.2014; REsp 1.252.325/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06.08.2013; AgRg no REsp 746.379/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22.08.2006; AgInt no REsp 1.902.018/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18.05.2021; AgInt no REsp 1.886.199/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16.12.2020; REsp 1.899.212/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24.11.2020.

2. O caso dos autos não guarda qualquer semelhança com a tributação do lucro inflacionário, vedada pela jurisprudência deste STJ (v. g. AgRg nos ERESP 436.302/PR, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 22.08.2007). Isto porque a tributação do lucro inflacionário é aquela estabelecida especificamente nos arts. 4º e 21 a 26, da Lei 7.799/89, que levava em consideração a incidência de correção monetária nas demonstrações financeiras das pessoas jurídicas envolvendo não apenas seus rendimentos, mas todos os seus bens.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1.927.310/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/8/2021, grifamos)

Em igual sentido: EREsp 1.886.199/RS, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), DJe 3.8.2021, e EREsp 1.660.363/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 1º.10.2021.

(...)

– Da tributação sobre o rendimento das aplicações financeiras

Em relação ao imposto de renda, o artigo 153, inciso III, da CF prevê a competência da União para instituir a exação sobre renda e proventos de qualquer natureza. Já o artigo 43 do Código Tributário Nacional define como hipótese de incidência a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II).

É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda.

No tocante à tributação da CSLL, prevista no artigo 195, inciso I, alínea “c”, da CF, artigo 2º da Lei nº 7.689/88 e artigo 57 da Lei nº 8.981/95, aplicam-se as mesmas regras de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ.

De acordo com as Leis Complementares n.º 07/79 e 70/91, bem como as Leis n.º 9.718/98, nº 10.637/2002 e nº 10.833/03, as contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, nos regimes cumulativos e não cumulativos, respectivamente, têm como base de cálculo a receita ou o faturamento auferidos pela pessoa jurídica, verbis:

Lei Complementar n.º 07/70

Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

(...)

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:

(...)

Lei Complementar n.º 70/91

Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Lei n.º 9.718/98

Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Lei n.º 10.637/2002

Art. 1º. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Lei n.º 10.833/03

Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Relativamente à sistemática da não cumulatividade, a base de cálculo definida, na forma dos artigos 1º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/03, é receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, a partir da edição da Lei nº 12.973/2014, com vigência a partir de janeiro de 2015, a redação original foi modificada:

Art. 1º (...)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

Decreto-Lei n.º 1.589/1977

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

A Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, estabelece em seu artigo 9º que as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.

O total dos rendimentos e ganhos das aplicações financeiras caracteriza-se como acréscimo patrimonial, ainda que se trate de diferenças decorrentes da correção monetária, a qual não se soma, mas adere, confundindo-se com o principal que, corrigido, traduz simples transformação (REsp 91.243/DF, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 20/03/1997, DJ 28/04/1997).

Acrescente-se que o aumento do patrimônio se configura na diferença positiva entre o valor que o contribuinte possuía inicialmente quando realizou a aplicação financeira e o que obteve ao cabo de determinado período. Eventual alteração no poder de compra do valor aplicado não se mostra relevante para a base de cálculo dos tributos em tela, os quais têm como fatos imponíveis o recebimento de renda ou lucro líquido. O rendimento de determinado investimento financeiro, seja igual, inferior ou superior aos índices inflacionários, configura sempre acréscimo patrimonial e, como tal, tributáveis.

A Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, em seu artigo 76, parágrafo 2º, dispõe de forma expressa que os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos produzidos a partir de 1º de janeiro de 1995 integrarão o lucro real. Os acréscimos oriundos dos investimentos financeiros, sejam eles diversos ou não dos índices inflacionários, pressupõem sempre aumento de capital, independentemente do poder de compra do montante corrigido. A lei não discrimina os itens que compõem o rendimento, o que permite concluir que possam ser os mais variados, incluída a correção monetária. Não se pode dar à pessoa jurídica tratamento fiscal que não encontra respaldo legal, pois, se assim o fizesse, o Judiciário estaria invadindo a função legislativa, em clara afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral no RE 1.331.654/PR, decidiu que a controvérsia relativa à incidência de IRPJ e da CSLL sobre os rendimentos de aplicações financeiras é de índole infraconstitucional e não enseja repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. REPOSIÇÃO INFLACIONÁRIA. INCIDÊNCIA. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE, SE EXISTENTE, SERIA APENAS INDIRETA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(Data da publicação DJE 17/09/2021, Ata nº 30/2021, DJE nº 186, divulgado em 16/09/2021)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento dos REsp nº 1986304, nº 1996013, nº 1996014,  nº 1996685 e nº 1996784 (DJe 24/04/2023), na sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: “O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras, porquanto estas se caracterizam legal e contabilmente como receita bruta, na condição de receitas financeiras componentes do lucro operacional” (Tema 1160). Confira-se:

RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF, IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS E VARIAÇÕES PATRIMONIAIS DECORRENTES DE DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Impossível deduzir a inflação (correção monetária) do período do investimento (aplicação financeira) da base de cálculo do IRRF, do IRPJ ou da CSLL. Isto porque a inflação corresponde apenas à atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, que é permitida pelo art. 97, §2º, do CTN, independente de lei, já que não constitui majoração de tributo. Outrossim, em uma economia desindexada, a correção monetária, pactuada ou não, se torna componente do rendimento da aplicação financeira a que se refere. Incidem o art. 18, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e o art. 9º, da Lei n. 9.718/98 - dispositivos que consideram tais variações monetárias como receitas financeiras - e a norma antielisiva do art. 51, da Lei n. 7.450/85, a abarcar todos os ganhos e rendimentos de capital. Precedentes da Primeira Turma: AgInt no REsp. n. 1.976.120 / RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 30.05.2022; AgInt no REsp. n. 1.973.479 / RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 02.05.2022; AgInt no REsp. n. 1.899.551 / SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08.09.2021. Precedentes da Segunda Turma:AgInt no REsp. n. 1.971.700 / RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 13.06.2022; AgInt no REsp. n. 1.896.805 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 04.10.2021; AgInt no REsp. n. 1.927.310 / RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.06.2021; AgInt no REsp. n. 1.910.522 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21.06.2021; AgInt no REsp. n. 1.902.018 / RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18.05.2021. Precedentes da Primeira Seção:AgInt nos EREsp. n. 1.660.363/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 29.03.2022; AgInt nos EREsp. n. 1.899.902 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.05.2022. 2. Na sistemática hoje em vigor há uma via de duas mãos, pois as variações monetárias podem ser consideradas como receitas (variações monetárias ativas) ou despesas (variações monetárias passivas). Isto significa que quando são negativas geram dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos. Assim, o pleito do CONTRIBUINTE se volta apenas contra a parte do sistema que lhe prejudica (variações monetárias ativas), preservando a parte que lhe beneficia (variações monetárias passivas). Ora, fosse o caso de se reconhecer o seu pleito, haveria que ser declarada a inconstitucionalidade de toda a sistemática, tornando impossível a tributação de aplicações financeiras. Tal não parece ser solução viável, Documento: 181533076 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 24/04/2023 Página 1de 3 Superior Tribunal de Justiça principalmente diante do recente julgamento em sede de repercussão geral pelo STF do RE n. 612.686/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 28.10.2022 (Tema n. 699) onde foi decidido pela constitucionalidade da incidência do IRRF e da CSLL sobre as receitas e resultados decorrentes das aplicações financeiras dos fundos fechados de previdência complementar. 3. Como os juros de mora não se equivalem a rendimentos de aplicações financeiras - tais rendimentos mais se assemelham aos juros remuneratórios - é clara a distinção entre o que se discute nos presentes autos e o que foi discutido nos precedentes em sede de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal - STF os quais reconheceram a não incidência de imposto de renda apenas sobre juros de mora, seja em razão da mora no atraso do pagamento de remuneração laboral, seja em razão da mora proveniente da repetição de indébito tributário (RE n. 855.091 / RS, Tema n. 808: "Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função"; e RE n. 1.063.187 / SC, Tema n. 962: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário"). 4. O caso dos autos também não guarda qualquer semelhança com a tributação do lucro inflacionário, vedada pela jurisprudência deste STJ(v. g. AgRg nos EREsp. n. 436.302 / PR, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.08.2007). Isto porque a tributação do lucro inflacionário é aquela estabelecida especificamente nos arts. 4º e 21 a 26, da Lei n. 7.799/89, que levava em consideração a incidência de correção monetária nas demonstrações financeiras das pessoas jurídicas envolvendo não apenas seus rendimentos, mas todos os seus bens. Tal sistemática foi revogada pelo art. 4º, da Lei n. 9.249/95, que vedou a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras. A distinção foi reconhecida no seguinte precedente: AgInt nos EREsp. n. 1.899.902 / RS, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.05.2022. 5. Tese proposta para efeito de repetitivo: "O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras, porquanto estas se caracterizam legal e contabilmente como Receita Bruta, na condição de Receitas Financeiras componentes do Lucro Operacional". 6. Recurso especial não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.986.304 - RS, Primeira Seção, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24/04/2023, trânsito em julgado em 17/05/2023)

Ressalte-se que o tema em questão não permite simetria com a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187 (Tema 962), representativo da controvérsia, o qual se restringiu ao enfrentamento da questão da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC (juros moratórios e correção monetária) aplicada na repetição de indébito tributário, incluída a realizada por meio de compensação.

– Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial a fim de reformar a sentença para denegar a ordem. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).