V O T O

I – Dos fatos

Mandado de segurança impetrado por Infibra S/A contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Limeira/SP, vista ao afastamento da majoração da taxa SISCOMEX pela Portaria MF n.º 257/2011, bem como o reconhecimento do direito à restituição judicial ou administrativa dos valores pagos indevidamente. Após a apresentação de informações (Id 254992606), a impetrante, em caso de reconhecimento da ilegitimidade passiva, pediu a inclusão dos Inspetores-chefes da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Santos/SP e dos Aeroportos Internacionais de Guarulhos/SP e Viracopos /SP (Id 254992615). O juízo a quo declinou da competência e determinou a remessa dos autos à Subseção Judiciária de Santos/SP (Id 254992622).

II – Da ilegitimidade da parte

Sobre a legitimidade da autoridade coatora, dispõe o artigo 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/09:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 

(...)

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

[destaquei]

Vê-se que o mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que praticar ato ilegal ou com abuso de poder. Assim, será legitimada passivamente a pessoa física ou jurídica responsável pela prática, correção ou desfazimento do ato impugnado, ou ainda, aquela que dispor de meios para executar a ordem emanada caso seja concedida a segurança. Conforme ensina Hugo de Brito Machado (in Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 8ª edição, 2009, p.80, São Paulo: Dialética): a autoridade coatora no mandado de segurança é sempre aquela que, direta ou indiretamente, é responsável pela prática do ato impugnado.

Observa-se, no caso, que foi aditada a peça inicial com a indicação do Inspetor Chefe da Alfandega do Brasil do Porto de Santos/SP como autoridade coatora e remetidos os autos àquela Subseção Judiciária, deve ser reconhecida a legitimidade passiva, uma vez que indicado o agente público que detém atribuição para praticar o ato de lançamento do tributo e a aplicação da norma ao qual o ato se pretende combater no mandado de segurança. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA INTEGRADO DE COMÉRCIO EXTERIOR - SISCOMEX - ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA.

(...)

II - No caso dos autos, a autoridade impetrada prestou informações, arguindo sua ilegitimidade passiva, porquanto a ação deveria ter sido proposta, em face do Inspetor da Alfândega da Receita Federal do Aeroporto Internacional de São Paulo - Guarulhos.

III- O ato coator discriminado na petição inicial consiste na declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da instituição da taxa de utilização do SISCOMEX, faltando poderes ao Delegado da Receita Federal do Brasil para afastar o reajuste trazido pela Portaria MF nº 157/2011 e IN RFB nº 1.158/2011.

IV - Assentada a Jurisprudência no sentido de que legitimada para o mandado de segurança é a autoridade administrativa com atribuições legais para praticar ou desfazer o ato pretendido ou impugnado na impetração.

V- Agravo legal não provido.

(TRF 3ª Região, Terceira Turma, AC 0004014-56.2015.4.03.6119, Rel. Juiz Conv. Leonel Ferreira, j. 10.03.2016, destaquei).

Assim, afastada a extinção sem resolução do mérito, passo ao exame do mérito, com fulcro artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

III – Da taxa SISCOMEX

A taxa de utilização do sistema integrado de comércio exterior – SISCOMEX foi instituída pelo artigo 3º da Lei n. º 9.716/98, nos seguintes termos:

Art. 3º. Fica instituída a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, administrada pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

§ 1º A taxa a que se refere este artigo será devida no Registro da Declaração de Importação, à razão de:

I - R$ 30,00 (trinta reais) por Declaração de Importação;

II - R$ 10,00 (dez reais) para cada adição de mercadorias à Declaração de Importação, observado limite fixado pela Secretaria da Receita Federal.

§ 2º Os valores de que trata o parágrafo anterior poderão ser reajustados, anualmente, mediante ato do Ministro de Estado da Fazenda, conforme a variação dos custos de operação e dos investimentos no SISCOMEX.

§ 3º Aplicam-se à cobrança da taxa de que trata este artigo as normas referentes ao Imposto de Importação.

§ 4o  O produto da arrecadação da taxa a que se refere este artigo fica vinculado ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, instituído pelo art. 6º do Decreto-Lei no 1.437, de 17 de dezembro de 1975.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se em relação às importações registradas a partir de 1o de janeiro de 1999.

[destaquei]

De início, ressalte-se que já foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal o tema atinente à validade da taxa SISCOMEX nos moldes em que instituída pela Lei n.º 9.716/98, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA SISCOMEX. MAJORAÇÃO. PORTARIA. DELEGAÇÃO. ARTIGO 3º, § 2º, LEI Nº 9.716/98. AUSÊNCIA DE BALIZAS MÍNIMAS DEFINIDAS EM LEI. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICES OFICIAIS. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem acompanhado um movimento de maior flexibilização do Princípio da Legalidade em matéria de delegação legislativa, desde que o legislador estabeleça o desenho mínimo que evite o arbítrio.

2. Diante dos parâmetros já traçados na jurisprudência da Corte, a delegação contida no art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.716/98 restou incompleta ou defeituosa, pois o legislador não estabeleceu o desenho mínimo que evitasse o arbítrio fiscal.

3. Esse entendimento não conduz a invalidade da taxa SISCOMEX, tampouco impede que o Poder Executivo atualize os valores previamente fixados na lei, de acordo com os índices oficiais, conforme amplamente aceito na jurisprudência da Corte.

4. Agravo regimental não provido.

5. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais.

(RE 1.095.001 AgR, Rel.  Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 06.03.2018, destaquei).

Considerada a validade da taxa, passa-se ao exame da Portaria MF nº 257, de 20.05.2011 e da IN RFB n.º 1.158, de 24.05.2011, que estabeleceram a alteração dos valores desse tributo. Transcreve-se o teor das normas em debate:

Portaria MF n.º 257/2011

Art. 1º Reajustar a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX), devida no Registro da Declaração de Importação (DI), de que trata o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.716, de 1998, nos seguintes valores:

I - R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) por DI;

II - R$ 29,50 (vinte e nove reais e cinquenta centavos) para cada adição de mercadorias à DI, observados os limites fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

IN RFB n.º 1.158/2011

Art. 1º O art. 13 da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 13. A Taxa de Utilização do Siscomex será devida no ato do registro da DI à razão de:

I - R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) por DI;

II - R$ 29,50 (vinte e nove reais e cinquenta centavos) para cada adição de mercadoria à DI, observados os seguintes limites:

a) até a 2ª adição - R$ 29,50;

b) da 3ª à 5ª - R$ 23,60;

c) da 6ª à 10ª - R$ 17,70;

d) da 11ª à 20ª - R$ 11,80;

e) da 21ª à 50ª - R$ 5,90; e

f) a partir da 51ª - R$ 2,95.

[destaquei]

Do ponto de vista da constitucionalidade, assim dispõem os artigos 5º, inciso II e 150, inciso I, da CF/88, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

destaquei]

Dessa forma, vedada a majoração por meio de norma infralegal, é de rigor o afastamento da Portaria MF nº 257/11 e da IN RFB n.º 1.158/2011 naquilo em que excedeu aos índices oficiais de correção monetária. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. DIREITO TRIBUTÁRIO. 3. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA INTEGRADO DE COMÉRCIO EXTERIOR (SISCOMEX). (...) 4. A jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da majoração da Taxa de Utilização do SISCOMEX por ato normativo infralegal, mas sem, contudo, impedir que o Poder Executivo atualize os valores fixados em lei para a referida taxa em percentual não superior aos índices oficiais de correção monetária. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. 7. Devida majoração da verba honorária procedida pela decisão agravada. Nova majoração em 20% do valor da verba honorária fixada na origem.

 (RE 1130979 AgR, Rel.  Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22.03.2019, DJe-064 de 01.04.2019, destaquei).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. MAJORAÇÃO POR PORTARIA DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É inconstitucional a majoração da taxa de utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, por meio de portaria do Ministério da Fazenda. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1122085 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 30.11.2018, DJe-262 de 06.12.2018, destaquei).

O Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento sobre o tema, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.258.934 (Tema 1.085), representativo da controvérsia:

Recurso extraordinário. Tributário. Taxa de utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX). Majoração da base de cálculo por portaria ministerial. Delegação legislativa. Artigo 3º, § 2º, da Lei nº 9.716/1998. Princípio da legalidade. Ausência de balizas mínimas definidas em lei. Atualização. Índices oficiais. Possibilidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

(RE 1258934 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09.04.2020, processo eletrônico DJe-102 de 27.04.2020, destaquei).

Ressalte-se que, como firmado pela jurisprudência daquela corte, não é vedado o reajuste da taxa, isto é, a atualização monetária do valor exigido, o que inclusive está previsto no artigo 97, § 2º, do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. º 1.258.934, o Ministério da Economia publicou a Portaria ME n.º 4.131, de 14.04.2021, vigente a partir de 01.06.2021, que revogou a Portaria MF n.º 257/2011 e estabeleceu o IPCA como índice de correção monetária aplicável para o período de dezembro de 1998 a fevereiro de 2021.

Assim, tem-se permitida a atualização da taxa SISCOMEX por meio da aplicação dos índices oficiais. Conforme entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.111.866, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a variação da inflação medida pelo INPC, no período de 01 de janeiro de 1999 (quando a taxa passou a ser exigível) a 30 de abril de 2011 (a Portaria MF nº 257 foi publicada em 23.05.2011), foi de 131,60%, o qual deve ser o índice de reajuste a ser aplicado. A partir de 01.06.2021, a correção deve ser feita pelo IPCA, conforme disposto na Portaria ME n.º 4.131, de 14.04.2021, que revogou a Portaria MF n.º 257/2011.

Reconhecida a ilegalidade da majoração, passo à análise do pedido de restituição, dos valores indevidamente recolhidos.

IV – Da restituição

a) Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

b) Da comprovação do recolhimento

 A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.365.095/SP e do REsp 1.715.256/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz necessária juntada dos comprovantes de pagamento.

c) Da compensação

Inicialmente, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental e impede, portanto, a restituição via precatório nessa sede. Assim, descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. 

O Supremo Tribunal Federal inclina-se, de fato, à posição de que os pagamentos devidos pelas fazendas públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição (STF, RE 1372080/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.04.2022 e RE 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.02.2022), este último provido para reformar acórdão desta corte a fim de afastar a restituição administrativa autorizada no âmbito de ação mandamental.  

Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados. 

Relativamente à legislação aplicável, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

No caso, ajuizada a ação em 18.01.2021, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

d) Dos consectários legais

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

V – Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença reconhecer a legitimidade da autoridade coatora indicada e,  na forma do artigo 1.013, § 3º, do CPC, julgar procedente o pedido para determinar a utilização do INPC como índice de reajuste da taxa SISCOMEX, bem como condenar a União à restituição do indébito, na forma explicitada. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis.

É como voto.