DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Peço vênia para divergir, em parte, do e. Relator para o efeito de acolher parcialmente os embargos de declaração da União Federal em menor extensão, mantendo o direito à restituição do indébito, acompanhando-o quanto ao mais.

Observo o seguinte.

Consignou o e. Relator em seu voto:

“Em relação à afirmação de que o acórdão foi omisso em relação ao argumento de que é descabida a restituição do indébito em sede de mandado de segurança STF, Súm. 269 e 271), assiste-lhe razão. Assim, de rigor a correção do vício para esclarecer que é descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022).”.

Primeiramente, acompanho o posicionamento do e. Relator quanto à afirmação de que não cabe a restituição administrativa do indébito fiscal reconhecido judicialmente. Isso porque, conforme já pacificado pelo STF no Tema 1.262: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Nessa direção, lembro os contornos do quanto decidido pela Corte Suprema ao fixar a tese posta no Tema 831.

A decisão do STF, sintetizada na tese fixada, teve a seguinte redação: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

Porém, no Tema 831/STF não se tratou do período anterior à impetração, conforme se verifica da ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não houve omissão quanto aos limites da coisa julgada, pois, in casu, a decisão que concedeu a segurança nada disse a respeito da necessidade ou não de observância do regime de precatórios para o pagamento dos valores relativos a período anterior à implementação da ordem concessiva. Tal discussão foi inaugurada por ocasião do cumprimento da referida decisão.

2. O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o disposto no artigo 100 da Constituição Federal. 3. Embargos de declaração DESPROVIDOS.

(RE 889173 RG-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 23-10-2018 PUBLIC 24-10-2018)” (grifei)

Esclareço o seguinte quanto à repetição de valores recolhidos anteriormente à impetração.

Dispõem as Súmulas 269 e 271 do STF:

Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Entretanto, esses entendimentos sumulados devem ser interpretados cum granu salis, podendo a execução ser promovida nos próprios autos do mandado de segurança, sem prejuízo de eventual reconhecimento e pagamento administrativo, desde que a concessão da ordem importe em efeitos financeiros pretéritos.

Com efeito, não é razoável exigir que o impetrante ingresse novamente em juízo com uma ação de cobrança, objetivando apenas a cobrança de parcelas atrasadas anteriormente à impetração, a respeito de direito sobre o qual já existe uma sentença transitada em julgado.

Tal entendimento prestigia o princípio da celeridade processual, estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Além disso, pela literalidade da lei, a limitação dos efeitos patrimoniais do mandamus às prestações que vencerem após o ajuizamento da ação somente se aplicaria aos servidores, conforme se verifica do artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09:

“Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.”

Se o legislador quisesse limitar os efeitos patrimoniais do mandamus em qualquer caso, não teria feito menção apenas às ações que envolvessem pagamento a servidores públicos. Isso reforça a posição pela relativização da aplicação da Súmula nº 269 do STF.

Ademais, o status constitucional do mandado de segurança (artigo 5º, inciso LXIX, Constituição Federal) em relação às demais ações componentes do sistema processual brasileiro justifica o tratamento diferenciado no que concerne à execução da sentença judicial transitada em julgado.

Finalmente, a alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no artigo 14, § 4º da Lei nº 12.016/09, até mesmo no que concerne a verbas devidas a servidores públicos e principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE. INSTITUTOS JURÍDICOS DISTINTOS. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. SÚMULAS 269/STF E 271/STF. ART. 1º DA LEI 5.021/66. NÃO-INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O mandado de segurança foi impetrado contra o ato do Advogado-Geral da União que indeferiu o recurso hierárquico que a impetrante interpôs contra a decisão da Procuradora-Geral Federal. Em conseqüência, sobressai a legitimidade passiva da autoridade impetrada. Preliminar rejeitada.

2. Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.

3. A impossibilidade de retroagir os efeitos financeiros do mandado de segurança, a que alude a Súmula 271/STF, não constitui prejudicial ao exame do mérito, mas mera orientação limitadora de cunho patrimonial da ação de pedir segurança. Preliminares rejeitadas.

4. Estágio probatório e estabilidade são institutos jurídicos distintos. O primeiro tem por objetivo aferir a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo público de provimento efetivo. O segundo, constitui uma garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada àquele que transpôs o estágio probatório. Precedente.

5. O servidor público federal tem direito de ser avaliado, para fins de estágio probatório, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Por conseguinte, apresenta-se incabível a exigência de que cumpra o interstício de 3 (três) anos para que passe a figurar em listas de progressão e de promoção na carreira a qual pertence.

6. Na hipótese em que servidor público deixa de auferir seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da concessão da ordem em mandado de segurança devem retroagir à data da prática do ato impugnado, violador de direito líquido e certo. Inaplicabilidade dos enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF.

7. A alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no art. 1º da Lei 5.021/66, principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar, tal como no caso, que envolve verbas remuneratórias de servidores públicos.

8. Segurança concedida.” (MS 12.397/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 16/06/2008)

Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante gera como consequência automática o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, sem que tal fato implique em violação às orientações sumuladas.

Portanto, em síntese, divirjo do e. Relator nesse ponto, pois entendo possível a repetição, no mandado de segurança, de todo o indébito (competências posteriores e/ou anteriores à impetração, neste último caso observado o prazo prescricional) por: 1- restituição judicial (mediante requisição de precatório) ou 2- por compensação administrativa.

Face ao exposto, DIVIRJO, EM PARTE, do e. Relator para o efeito de acolher parcialmente os embargos de declaração da União Federal em menor extensão, mantendo o direito à repetição de todo o indébito (competências posteriores e/ou anteriores à impetração, neste último caso observado o prazo prescricional) por: 1- restituição judicial (mediante requisição de precatório) ou 2- por compensação administrativa. Acompanho o e. Relator quanto ao mais.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO EM PARTE. ACLARATÓRIOS DA UNIÃO E DA IMPETRANTE ACOLHIDOS EM PARTE.

- Não foi analisado ano aresto o pleito de aplicação do percentual de 3% (três por cento), nos termos da Portaria nº 428/2014. De outro lado, foi determinada no julgado a incidência da prescrição quinquenal e a aplicação do Decreto nº 8.415/15 com observância do princípio da anterioridade geral e nonagesimal. Assim, no mês de dezembro (09/12 a 31/12), deve ser observado o percentual de 3% estabelecido na Portaria nº 428/2014.

- No que toca ao pedido de prequestionamento dos artigos 5º, inciso XXXVI, 150, inciso III, da Constituição Federal, 1022, inciso II, do Código de Processo Civil e 21 e 22 da Lei nº 13.043/2014, importa dizer que os embargos declaratórios não podem ser admitidos para esse fim, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011).

- É descabida a suspensão do feito até o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do ARE nº 1.285.177/ES (Tema 1108), na medida em que a corte suprema não determinou o sobrestamento nacional dos processos que tratam da aplicação do princípio da anterioridade geral nos casos de REINTEGRA.

- No que toca à alegação de omissão na análise do precedente AGRG no RE nº 1.099.076/RS da corte suprema, note-se que não foi arguida em sede de apelação, de modo que não restou caracterizado referido vício. Ademais, o julgador deve examinar a questão posta nos autos, os fatos e provas apresentados e decidir a lide de acordo com a legislação brasileira, que ocorreu no caso em tela.

- Quanto à afirmação de que é descabida a aplicação do princípio da anterioridade geral (CF, arts. 150, §1º, 155, §4º, inc. IV, 'c', 177, §4º, inc. I, 'b', e 195, §6º), bem como de que inexistiu majoração do tributo, têm nítido caráter infringente. Pretende a embargante a reforma do julgado a fim de que seja reconhecida a legalidade da redução do percentual do REINTEGRA. No entanto, o efeito modificativo almejado somente é cabível quando presente um dos requisitos previstos no artigo 1022 do Código de Processo Civil, que não é o caso dos autos.

- Em relação à afirmação de que o acórdão foi omisso  em relação ao argumento de que é descabida a restituição do indébito em sede de mandado de segurança STF, Súm. 269 e 271), assiste-lhe razão. Assim, de rigor a correção do vício para esclarecer que é descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). 

- Embargos de declaração da impetrante e da União acolhidos em parte.