V O T O

Trata-se de embargos à execução fiscal julgados procedentes para: "condenar a embargada a retirar do débito tributário a incidência de ICMS e IPI apontados" (Id. 104627690 - fls. 120/123). Opostos embargos de declaração (Id. 104627690 - fls. 126/132), foram acolhidos para: "em complementação a r. Sentença dc fis. 110/113 seja obrigada a embargada a recalcular o débito tributário, excluindo eventual incidência de ICMS e IPI sobre concessões de descontos incondicionais ou bonificações nas relações mercantis da embargante com seus clientes" (Id. 104627690 - fls. 138/139). Interposta apelação, (Id. 104627690 - fls. 142/156), foi provida em parte a fim de anular a sentença na parte que: "determinou o afastamento da incidência do IPI da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e a exclusão da incidência do ICMS sobre concessão de descontos incondicionais ou bonificações, uma vez que tais pleitos não constaram da inicial"  (Id. 141063504). Opostos aclaratórios (Id. 142148812 e Id. 143382637), foram rejeitados (Id. 158392043). Manejados recursos excepcionais (Id. 160449952, Id. 160449969, Id. 161448857 e Id. 161448861), a Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos a este colegiado, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o acórdão não se amolda à orientação do Superior Tribunal de Justiça, exarada no Recurso Especial nº 1.149.424 (Tema 374) e do Supremo Tribunal Federal, firmada no Recurso Extraordinário nº 602.917 (Tema 324 - Id. 275642030).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.149.424 (Tema 374), firmou o entendimento de que: "a dedução dos descontos incondicionais não é permitida quando a incidência do tributo se dá sobre valor previamente fixado, nos moldes da Lei 7.798/89 (regime de preços fixos), salvo se o resultado dessa operação for idêntico ao que se chegaria com a incidência do imposto sobre o valor efetivo da operação, depois de realizadas as deduções pertinentes", consoante ementa a seguir colacionada:

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO - DEDUÇÃO DE DESCONTOS INCONDICIONAIS - ILEGITIMIDADE DA DISTRIBUIDORA PARA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - POSSIBILIDADE. AFETAÇÃO DO RECURSO À SISTEMÁTICA DE JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC).
1. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp. 903.394/AL (julgado em 24.3.2010, DJ de 26.4.2010) submetido à sistemática dos recursos repetitivos, alterou a sua jurisprudência considerando a distribuidora de bebidas, intitulada de contribuinte de fato, parte ilegítima para pleitear repetição de indébito.
2. A base de cálculo do IPI, nos termos do art. 47, II, "a", do CTN, é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria.
3. A Lei 7.798/89, ao conferir nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei 4.502/64 (RIPI) e impedir a dedução dos descontos incondicionais, permitiu a incidência da exação sobre base de cálculo que não corresponde ao valor da operação, em flagrante contrariedade à disposição contida no art. 47, II, "a", do CTN. Os descontos incondicionais não compõem a real expressão econômica da operação tributada, sendo permitida a dedução desses valores da base de cálculo do IPI.
4. A dedução dos descontos incondicionais é vedada, no entanto, quando a incidência do tributo se dá sobre valor previamente fixado, nos moldes da Lei 7.798/89 (regime de preços fixos), salvo se o resultado dessa operação for idêntico ao que se chegaria com a incidência do imposto sobre o valor efetivo da operação, depois de realizadas as deduções pertinentes.
5. Recurso especial não provido. Sujeição do acórdão ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp n. 1.149.424/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 7/5/2010.)

No caso dos autos, o decisum recorrido adotou entendimento contrário ao dado pela Corte Superior, pois estabeleceu que os descontos incondicionais devem ser deduzidos da base de cálculo do IPI, independentemente da alíquota do imposto aplicável (“ad valorem” ou “ad rem”). Assim, cabível o reexame da causa para reconhecer o direito à dedução da base de cálculo do IPI do valor dos descontos incondicionais no caso de a incidência do tributo se der sobre valor previamente fixado, nos moldes da Lei 7.798/89 (regime de preços fixos) e o resultado dessa operação for idêntico ao que se chegaria com a incidência do imposto sobre o valor efetivo da operação, depois de realizadas as deduções pertinentes.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 602.917 (Tema 324), reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da Lei 7.798/1989, que estabeleceu a técnica de tributação baseada em valores pré-fixados para o IPI, verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 324. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. CÁLCULO. ESTABELECIMENTO DE VALORES PRÉ-FIXADOS (“PAUTAS FISCAIS”). RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º DA LEI ORDINÁRIA 7.798/1989.

1. O Imposto sobre Produtos Industrializados, previsto nos artigos 153, IV e §3º, da Constituição Federal e 46 a 51 do CTN, é de competência da União e incide sobre o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo (art. 46, parágrafo único, do CTN).

2. O artigo 146, III, a, da CF/1988 dispõe que compete à lei complementar definir normas gerais acerca da definição de tributos e dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), recepcionado pela Constituição de 1988 como lei complementar, regulamentou o IPI, definindo que a base de cálculo do imposto é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria.

3. A Lei 7.798/1989, objeto de conversão da Medida Provisória 69, de 19 de junho de 1989, trouxe em seu artigo 3º que o Poder Executivo poderá estabelecer classes de valores a serem pagos a título de IPI, para determinadas bebidas e alimentos.

4. As chamadas “pautas fiscais” estabelecem valores de referência para a base de cálculo do imposto e têm como escopo facilitar a tributação e evitar a evasão fiscal. O Fisco utiliza valores pré-fixados para enquadramento do produto, buscando eliminar a possibilidade de manipulação dos preços da operação.

5. Tal mecanismo, enfim, facilita a fiscalização tributária e evita a sonegação fiscal.

6. A reserva legal no âmbito do direito tributário significa que todos os aspectos da regra matriz da hipótese de incidência tributária, seja os elementos antecedentes da norma (material, temporal e espacial), seja os consequentes (quantitativo e pessoal), devem ser taxativamente regulados por lei em sentido estrito.

7. Entretanto, tanto a doutrina tributária mais moderna, quanto esta CORTE SUPREMA, vêm empregando ideia mais flexível do princípio da legalidade tributária, permitindo, por vezes, o complemento de determinado aspecto da obrigação tributária mediante ato infralegal, desde que a lei trace limites à regulamentação pelo Executivo.

8. Quanto ao tema, veja-se trecho do voto do ilustre Min. DIAS TOFFOLI nos autos do RE 838.284 que, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 829), fixou a tese de que Não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos.

9. A Lei 7.798/1989 tratou apenas de regulamentar o que já estava disposto no CTN, conceituando, portanto, o que seria valor da operação para fins de definição da base de cálculo do IPI. A legislação aplicável ao IPI cuidou de trazer todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária, de forma que ao Poder Executivo foi delegada apenas a possibilidade de esmiuçar o conceito de valor da operação para fins de se determinar o valor de IPI a ser pago.

10. Não houve qualquer alteração da base de cálculo; apenas se instituiu uma técnica de tributação que leva em consideração o próprio valor da operação comumente verificada no mercado, em respeito, portanto, ao que determina o CTN.

11. Do mesmo modo, não há falar em usurpação do arquétipo constitucional e legal que regulamenta a matéria. Confirma esse entendimento o disposto no artigo 1º da Lei 8.218/1991, que, ao delegar ao Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento a possibilidade de alterar os valores do IPI, impôs que a alteração deve se dar até o limite que corresponder ao que resultaria da aplicação da alíquota a que o produto estiver sujeito na TIPI sobre o valor tributável.

12. Assim, a instituição de classes de valores utiliza como parâmetro o preço convencional do produto (valor médio costumeiramente cobrado). Logo, é evidente que o preço do produto não perdeu seu caráter essencial na definição do valor a ser cobrado, o que demonstra a compatibilização da Lei 7.798/1989 com a sistemática do CTN.

13. Recurso extraordinário a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tese de repercussão geral: "É constitucional o artigo 3º da Lei 7.798/1989, que estabelece valores pré-fixados para o IPI".

(STF, RE 602.917 (Tema 324), Plenário, rel. Aco. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.06.2020, Int. Eletr. 21/10/2020) 

In casu, o acórdão recorrido não adotou orientação contrária à da Suprema Corte, visto que não tratou da constitucionalidade do artigo 3º da Lei 7.798/1989. Pelo contrário, consignou a possibilidade de adoção da técnica de tributação baseada em valores pré-fixados, bem como que uma vez utilizada, é cabível a exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI, consoante excerto do voto ora colacionado, verbis:

"Independente do regime utilizado para aferição da base de cálculo do IPI (ad valorem ou ad rem), há que se reconhecer a ilegalidade da exigência da exação de acordo com os valores pré-fixados, subsistindo a exação em conformidade com os aspectos quantitativos, com o reconhecimento do direito da embargante de excluir da base de cálculo do IPI os valores referentes a descontos incondicionais." (Id. 150920793)

Assim, é descabido o juízo de retratação sob tal aspecto.

Ante o exposto, voto para que se retrate em parte do acórdão de Id. 141063504 e, em consequência, seja dado parcial provimento à apelação da União para estabelecer a possibilidade de dedução dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI, nos moldes retromencionados.