DECLARAÇÃO DE VOTO

Apelação do contribuinte contra sentença que julgou improcedente a ação que objetiva a exclusão da SELIC que incidiu sobre indébitos tributários passíveis de restituição ou de levantamento de depósitos judiciais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação do indébito, denegando a segurança, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

O eminente Relator votou no sentido de desprover o recurso. Com a devida vênia, divirjo.

- DA INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS

A discussão sobre a incidência imposto de renda sobre juros é antiga, mas o Supremo Tribunal Federal, recentemente, na sessão virtual encerrada em 12/3/2021, no julgamento do Recurso Extraordinário  855091, com repercussão geral reconhecida (Tema 808), definiu que: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função". O Relator, Min. Dias Toffoli, afirmou que os juros de mora legais visam recompor perdas efetivas e, portanto, não implicam aumento de patrimônio do credor. Destaco excerto do voto do ministro:

No caso das obrigações de pagar em dinheiro, é opção tradicional do legislador civil brasileiro estipular que as perdas e danos, expressão que abrange simultaneamente danos emergentes e lucros cessantes, se consubstanciam, entre outras verbas, em juros de mora. Sobre o tema, transcrevo os dispositivos pertinentes do Código Civil de 1916 e do atual Código Civil 5 :

Código Civil de 1916: “Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (...) Art. 1.061. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional.” Código Civil de 2002: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (...) Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”

Não parece haver dúvidas, portanto, de que a expressão juros moratórios, que é própria do Direito Civil, designa a indenização pelo atraso no pagamento da dívida em dinheiro. Para o legislador, o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais tem direito o credor implica prejuízo para ele. Note-se que o legislador previu a possibilidade de serem as perdas efetivas maiores que os juros de mora, e por isso, possibilitou, caso não haja pena convencional, a concessão de indenização complementar.

Cumpre destacar, ainda, que os juros de mora legais têm natureza jurídica autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso. Vide, em primeiro lugar, que eles não constituem frutos civis (parcela acessória que, em regra, segue a sorte do principal) decorrentes da exploração econômica do capital, como ocorre, por exemplo, com os juros remuneratórios (ou compensatórios) em relação ao mútuo feneratício. É necessário notar, ainda, que a causa que gera o direito aos juros de mora legais decorre de um ato ilícito imputado ao devedor consistente no não pagamento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais tem direito o credor.

A natureza indenizatória dos juros de mora é reconhecida também na legislação tributária. Para fins de incidência do imposto de renda, o art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, classifica como rendimentos de trabalho assalariado “os juros de mora e quaisquer outras indenizações pagas pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”. Ao se referir aos juros de mora e “outras indenizações”, o legislador deixou implícito o reconhecimento de que os juros de mora consistem em indenização. (...)

A respeito da não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no adimplemento de obrigação de pagar em dinheiro, cito a seguinte lição de Hugo de Brito Machado: “O Código Civil de 1916 estabelecia que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros de mora e custas, sem prejuízo da pena convencional. E o Código Civil vigente estabelece:

‘Art. 404. (Omissis)”

Como se vê, o legislador previu que o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais se tem direito implica prejuízo. E o fez com absoluto acerto, pois é natural que as pessoas planejem suas finanças pessoais considerando o que devem pagar e o que têm direito de receber em determinadas datas. Assim, se alguém deixa de receber o que lhe é devido, pode deixar de comprar à vista e ser obrigado a comprar a prazo, pagando um preço mais elevado, configurando desta forma evidente perda patrimonial. E pode também ser obrigado a pagar com atraso uma dívida, tendo de pagar multa e juros de mora, o que também configura perda patrimonial. Não se trata de lucro cessante, nem de simplesmente dano moral, que evidentemente também podem ocorrer. Trata-se de perda patrimonial efetiva, decorrente do não recebimento, nas datas correspondentes, dos valores aos quais tinha direito. Perda que o legislador presumiu e tratou como presunção absoluta, que não admite prova em contrário, e cuja indenização com os juros de mora independe de pedido do interessado. Ressalte-se que o legislador previu a possibilidade de serem as perdas efetivas de montante maior do que os juros de mora, e por isto mesmo determinou que, se isto acontecer e não houver pena convencional, o juiz pode conceder ao credor prejudicado indenização complementar” (Não incidência do imposto de renda sobre juros de mora. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 215, ago. 2013, p. 115/116)

É certo que, in casu, não se cuida do contexto de juros devidos por atraso na remuneração de emprego, porém o raciocínio é perfeitamente válido para a situação do pagamento de juros em virtude da demora da devolução do indébito (objeto, aliás, do tema 962 afetado pelo STF, sem suspensão do andamento dos feitos), pois visam, precipuamente, recompor efetivas perdas, decréscimos, sem implicar aumento de patrimônio do credor. A situação, portanto, é de não incidência tributária e não de isenção ou exclusão de base de cálculo. Cuidando-se de pagamento feito a maior pelo contribuinte, a demora para sua restituição gera danos emergentes para o credor. Afinal, é com o dinheiro indevidamente pago ao fisco que a pessoa organiza suas finanças e supre suas necessidades ou os compromissos da empresa e faz com que, eventualmente, busque outros meios para atender tais necessidades, como: uso do rotativo e/ou da linha de crédito do cartão de crédito, uso do cheque especial, obtenção de empréstimos, prolongamento do tempo de utilização de linha de crédito já contratada etc.  

Assim, resta claro que os juros de mora visam a recompor a lesão verificada no patrimônio do credor em razão da mora do devedor, representam uma penalidade a ele imposta pelo retardamento do adimplemento e têm natureza indenizatória autônoma, independentemente do caráter da prestação principal. Destarte, não se equiparam aos lucros cessantes. Em realidade, o pressuposto do pagamento é o dano que deve ser recuperado, de forma que não é gerada riqueza nova, na medida em que, primeiramente, houve um prejuízo e, só depois, um crédito. A indenização é paga somente para recompor a perda havida. Tanto é assim que o novo Código Civil trouxe em seu artigo 404 a seguinte redação:

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Da leitura do dispositivo resta evidente não se tratar da concepção em que juros representam a remuneração do capital, conforme destacou o Ministro Dias Toffoli em seu voto.

Conclui-se, consequentemente, que os juros moratórios não se enquadram no conceito de renda ou acréscimo patrimonial. O núcleo de materialidade do imposto de renda é constitucionalmente previsto (artigo 153, inciso III). O Código Tributário Nacional (artigo 43) estabelece as normas gerais que lhe são relacionadas, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da CF. Aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor (Lei  8.981, de 1995, artigo 57).

Relativamente ao PIS e à COFINS, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS por violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, foi considerada no aludido julgamento da Corte Suprema, de forma que encerrou a discussão.

Diferentemente do que entendeu o juízo a quo e a relatoria, a SELIC não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o IRPJ e a CSLL.

- Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

No caso dos autos, a impetração do mandado de segurança ocorreu em 2022. Destarte, adota-se o critério de que a compensação deve observar o quinquênio que antecede a propositura da ação.

- DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO 

No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. 

- DA COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS

A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito discutido.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições  normativas mencionadas, litteris:

Lei n. 11.457/07

Art. 26-A.  O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:      (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;   (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) 

IN 1.810/18

Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) 

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação foi proposta em 2022, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.   

- DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 do Conselho da Justiça Federal.

 No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

Ante o exposto, dou provimento ao apelo a fim de reformar a sentença e conceder a ordem para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a SELIC, os juros de mora e a correção monetária incidentes nas repetições de indébito tributário, bem como para declarar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 anos anteriores à impetração, de acordo com os critérios apontados.

SIDMAR MARTINS

JUIZ FEDERAL CONVOCADO

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E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RE 1.063.187 (TEMA 962). JUROS DE MORA (TAXA SELIC) PIS E COFINS. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. RECOMPOSIÇÃO INFLACIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 

1. A tese firmada no tema 962 pela Corte Suprema não se estende às contribuições PIS e COFINS, visto que as referidas contribuições incidem sobre os juros de mora e integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica.

2. Não há qualquer ilegalidade na incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores derivados da aplicação da taxa SELIC, no cálculo da repetição do indébito, mesmo se considerada a natureza de dano emergente, na medida em que a respectiva parcela é espécie de receita e não há autorização legal para excluí-la da base de cálculo das referidas contribuições. Isso porque a base de cálculo das contribuições em questão, corresponde à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, bem como todas as outras receitas auferidas pelo contribuinte.

3. Os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito, constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

4. O E. Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a discussão acerca da incidência de PIS e COFINS sobre a Selic demanda o reexame de legislação infraconstitucional.

5.  A recorrente requereu, subsidiariamente, seja declarado o direito de não incluir na base de cálculo do PIS/COFINS a parcela correspondente à correção monetária, que corresponde à diferença entre o valor total apurado com a aplicação da Taxa Selic sobre o indébito e a quantia decorrente da aplicação, também sobre o indébito, do índice oficial de atualização monetária utilizado pela Justiça Federal para débitos de natureza não tributária, que, atualmente, é o IPCA.

6.  Não é possível decompor o índice SELIC e destacar a correção monetária do período para afastar a tributação do PIS/COFINS, considerando que o ordenamento jurídico pátrio adota o regime nominalista para a apuração contábil e fiscal (Lei nº 9.249/95), exigindo previsão legal expressa para tal decomposição.

7. Apelo da impetrante desprovido.