V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente, comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou que traga severa restrição para a recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022).

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso dos autos, a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a inexistência de incapacidade para o exercício das atividades habituais, bem como a falta de qualidade de segurado. Confira-se: 

“O processo comporta julgamento no estado em que se encontra, por ser desnecessária a produção de qualquer outra prova. Em que pese a alegação de segurada, a autora não comprovou esse requisito, pois conforme se vê no CNI, juntado com a inicial, há algumas contribuições irregulares e esparsas (fls.38/41). Dessa forma, quanto à condição de segurada, esta não foi comprovada nos autos. Analiso a alegada incapacidade. O artigo 42 da lei 8.313/91, estabelece que a aposentadoria por invalidez é devida àquele que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência enquanto permanecer nesta condição. O parágrafo primeiro desde mesmo artigo impõe a realização de exame médico-pericial para a constatação da condição de incapacidade. No laudo, o Senhor Perito concluiu: “1) Não caracterizada incapacidade para as atividades cotidianohabituais, nem limitação funcional - física que denote redução do potencial laborativo; 2) Não foi estabelecido o nexo causal nem concausal do quadro com acidente de trabalho nem doença ocupacional. - Não há CAT; -Não caracterizada incapacidade; - Não houve afastamento previdenciário; - Pericianda com quadro metabólico (obesidade) e endocrinológico (diabetes) associado.” (fls.212). Observe-se que, o perito ao responder ao quesito número 1, formulado pela autora, respondeu ser especialista em Ortopedia e Traumatologia, principal problema alegado na inicial. Na verdade, a prova é técnica e a impugnação apresentada pela autora não tem o condão de desconstituir o laudo pericial, uma vez que seus argumentos são genéricos e desprovidos de elementos concretos capazes de invalidar o trabalho pericial. Aliás, confira-se. (...) Portanto, a autora foi submetida a duas perícias, uma administrativa e outra judicial. Em nehuma delas foi constatada a incapacidade para o trabalho, seja na forma permanente ou temporária, ressalvado que já havia ajuizado ação anteriormente com o mesmo resultado. Assim, não comprovada a veracidade do aduzido na inicial, de rigor a aplicação do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que rege o ônus da prova. Segundo este dispositivo legal, incumbe ao autor fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito. Não logrando fazê-lo, a improcedência do pedido é medida que se impõe.”

O laudo médico pericial (ID 262420051), elaborado em 37.08.2021, concluiu que o parte autora, caseira/desempregada, com 52 anos de idade no momento da perícia, apresenta diagnóstico de discopatia (CID: M51), espondilose (CID: M47), escoliose (CID: M41), patologia ombros (CID: M75), compressão/neuropatia do membro superior (CID: G56), obesidade (CID: E66), osteopenia (CID: M85), esofagite (CID: K20), hérnia de hiato (CID: K44), pangastrite (CID: K29), diabetes (CID: E14) e artrose (CID: M19), contudo, conclui que não há incapacidade: “M – Conclusão 1) Não caracterizada incapacidade para as atividades cotidianohabituais, nem limitação funcional - física que denote redução do potencial laborativo. Pelo exame realizado e determinante. Alterações em exames, por si só, não caracterizam doença nem incapacidade. 2) Não foi estabelecido o nexo causal nem concausal do quadro com acidente de trabalho nem doença ocupacional. - Não há CAT; -Não caracterizada incapacidade; - Não houve afastamento previdenciário; - Pericianda com quadro metabólico (obesidade) e endocrinológico (diabetes) associado.”

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que não há, no conjunto probatório apresentado, elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo médico pericial.

Anoto que a perícia judicial foi realizada com boa técnica, tendo o perito submetido a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão do benefício pleiteado.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a existência de incapacidade laboral, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido.

Sucumbência recursal.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.