V O T O

Versa o presente recurso matéria atinente à possibilidade de inclusão de sócio de sociedade de advogados, constituída sob a forma de sociedade simples, no polo passivo de execução fiscal.

O juiz de primeiro grau decidiu a questão nos seguintes termos (ID 42082467 do PJe de 1º grau):

"Vistos, em decisão.

Trata-se Exceção de Pré-Executividade, interposta pelos respectivos sócios Advogados incluídos no polo passivo pela decisão Id 33068926. Segundo a Fazenda, trata-se de execução fiscal, visando a cobrança de contribuições previdenciárias devidas pela empresa e contribuições descontadas de seus empregados.

Nos termos do despacho Id 31867792, a Sociedade de Advogados Alexandre Yuji Hirata havia se manifestou no sentido de que é apenas sociedade simples e que só é cabível o redirecionamento nas hipóteses do art. 135, do CTN. Em relação às sócias Rosemary Kikuchi Kazama e Gláucia Marques Martins Mendonça afirmou que são minoritárias, sem poder de gestão. Contudo, a decisão de Id 33068926 deferiu o pedido da Fazenda Nacional, determinado a inclusão de todos os sócios.

Alexandre Yuji Hirata apresentou exceção de pré-executividade (Id 39835329), na qual alega a sua inclusão indevida no polo passivo da execução fiscal, já que não restaram comprovados os requisitos do art. 135 do CTN, não podendo ser incluído por simples inadimplemento tributário. Discorreu sobre a responsabilidade dos sócios da sociedade simples. Pediu fosse reconhecida sua ilegitimidade passiva.

Rosemary Kikuchi Kazama apresentou exceção de pré-executividade (Id 40129270), na qual alega a sua inclusão indevida no polo passivo da execução fiscal, já que se tratava de uma sociedade unipessoal de advocacia. Disse que era simples advogada associada e não advogada sócia e que o escritório era responsável pela carteira de cobranças administrativas e judiciais do Banco Santander. Argumenta que se retirou da sociedade em junho de 2020. Alegou que não tinha poderes de gestão e que deveria responder somente subsidiariamente.

Glaucia Marques Martins Mendonça apresentou exceção de pré-executividade (Id 40129270), na qual alega a sua inclusão indevida no polo passivo da execução fiscal, já que se tratava de uma sociedade unipessoal de advocacia. Disse que era simples advogada associada e não advogada sócia e que o escritório era responsável pela carteira de cobranças administrativas e judiciais do Banco Santander. Argumenta que se retirou da sociedade em junho de 2020. Alegou que não tinha poderes de gestão e que deveria responder somente subsidiariamente.

O Exequente apresentou resposta às exceções, na qual rebate os argumentos expostos pelos excipientes (Id 41381470).

É o breve relato. DECIDO.

A Exceção ou Objeção de Pré–Executividade é faculdade apresentada ao executado para que, no curso da execução, levante matérias que podem ou poderiam ser conhecidas pelo Juiz de ofício, sem dilação probatória, especialmente se versarem sobre evidente nulidade do título. É meio processual construído pela doutrina e jurisprudência para fim de que possa a parte suscitar a apreciação da nulidade em não o fazendo o julgador, independentemente de prestar garantia. Saliente-se que em regra o meio processual adequado seriam os embargos e que, ao contrário do que possa inicialmente parecer, nem todas as nulidades podem ser analisadas ex officio.

Da Ilegitimidade Passiva das sócias Rosemary Kikuchi Kazama e Glaucia Marques Martins Mendonça

A defesa de ambas as sócias acima nominadas tem fundamentos jurídicos e fáticos semelhantes, quais sejam, apesar de sócias não eram, de fato sócias, mas simples advogadas associadas, sem poder de gestão e subordinadas à pessoa do Advogado Dr. Alexandre Yuji Hirata.

A fim de comprarem suas alegações, juntaram cópia de emails solicitando aprovação, orientação e correção quanto a procedimentos judiciais que deveriam ser adotados pelo escritório (Id 40129708 – Glaucia; Id 40129276 Rosemary). Tais emails eram destinados justamente ao Advogado Dr. Alexandre Yuji Hirata, sócio principal da sociedade.

Além disso, ambas comprovaram renda auferida pelos serviços advocatícios prestados incompatível com a situação de sócio, mas apenas de Advogado associado (Id 40129289; Id 40129224; e Id 40129296 – Rosemary e Id 40129713 – Glaucia).

Glaucia comprovou também que fora contratada como operador de cobrança de Carla Aparecida Harada Hirata Sociedade de Advogados, que teve sua razão social alterada justamente para Alexandre Yuji Hirata Sociedade de Advogados (Id 40129716).

Ora pelo que consta das provas juntadas pelas partes, resta mais do que comprovado que Rosemary Kikuchi Kazama e Glaucia Marques Martins Mendonça não somente não tinham qualquer poder de gestão, como na verdade eram apenas advogadas associadas, mas em situação que poderia até mesmo caracterizar relação de emprego com a sociedade.

Trata-se, na verdade, de situação que infelizmente se repete em inúmeros escritórios de advocacia, em que para evitar possíveis repercussões trabalhistas os advogados são incorporados ao contrato social (da sociedade de advogados) como se fossem sócios, mas sem sê-lo de verdade (às vezes sendo mero associados – muitos trabalhando em parceria e ganhando por peças ou em percentagem; às vezes sendo verdadeiros empregados).

Destarte, com a prova juntada aos autos, não pode o juízo negar a realidade fática subjacente ao contrato, impondo-se, como bem lembraram as excipientes a primazia da realidade.

Assim, apesar da responsabilidade solidária imposta pelo contrato, deve-se reconhecer a ilegitimidade passiva das Advogadas Dras Rosemary Kikuchi Kazama e Glaucia Marques Martins Mendonça para responderem pelos débitos tributários da sociedade, já que, ao menos em relação a elas, se tratava de mera simulação de sociedade.

Assim, promova a Secretaria sua imediata exclusão do polo passivo da execução, liberando-se também a penhora que consta dos autos (Id 40426315).

Em face do princípio da causalidade, deixo de condenar a Fazenda Nacional em honorários, pois as próprias excipientes Rosemary Kikuchi Kazama e Glaucia Marques Martins Mendonça deram causa à sua inclusão no polo passivo da execução, ao se associarem ao Escritório/Sociedade de Advogados,  por meio de contrato social que prevê responsabilidade solidária, mesmo sabendo, dado que ostentam a condição de Advogadas, das repercussões jurídicas que o contrato poderia ter.

Em face da natureza dos documentos juntados, anote-se sigilo de documentos em toda a Exceção de Pré-Executividade de Id 40128921 e seguintes (em 13/10/2020) e Id 40129547 e seguintes (em 13/10/2020).

Da Ilegitimidade passiva de Alexandre Yuji Hirata

Em relação a legitimidade passiva do Sócio Alexandre Yuri Hirata, entretanto, tenho que a situação é diversa.

Observe-se que se trata de execução fiscal contra sociedade de advogados regida pelas disposições da Lei nº 8.906/94, e não de sociedade empresária regida pelo Código Civil. As sociedades de advogados são associações de profissionais voltados para a prestação de serviços advocatícios, que são regidas pelo Estatuto da Advocacia e, subsidiariamente, pelas regras gerais que regulam as sociedades civis (Código Civil).

Contudo, em matéria tributária, sua responsabilidade decorre da lei tributária, dos próprios termos que regulam a sua responsabilidade contratual, e das regras gerais do Código Civil, aplicáveis às sociedades em geral.

Assim, tenho que admitir que não os sócios de sociedade de advogados não possam ser responsabilizados pelos tributos não recolhidos pela Sociedade equivaleria a uma autorização para o não pagamento de tributos, o que se apresenta inadmissível.

No mais, por ocasião da decisão que o incluiu no polo passivo (Id 33068926), assim me manifestei:

“Defende a parte executada que é o artigo 135 do Código Tributário Nacional que define a questão e prevê expressamente os pressupostos necessários à responsabilidade dos sócios da pessoa jurídica, de forma que o simples inadimplemento do tributo não justifica a inclusão dos sócios no polo passivo da execução, sedo preciso que se prove a existência de conduta culposa, dolosa, fraudulenta ou com excesso de poderes.

Conforme já me pronunciei em outros casos, a desconsideração da pessoa jurídica, ou seja, ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando-se diretamente a pessoa física do sócio, somente é possível em casos específicos, como os dispostos no artigo 135 do Código Tributário Nacional (caso de fraude tributária) e no artigo 50 do Código Civil (previsão genérica), caracterizando-se, em suma, nas hipóteses de abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial.

Contudo, no presente caso não estamos diante de uma sociedade empresarial, que se caracteriza pela separação patrimonial entre os bens da entidade e dos seus sócios.

Aqui, cuida-se de sociedade de advogados, a qual deve se ater aos parâmetros da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que dispõe tratamento distinto das sociedades limitadas.

Nesse contexto, pondera-se que o artigo 17, da referida Lei nº 8.906/94, dispõe que: “o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer”.

Como se, embora referido artigo não cuide expressamente de relação fiscal, dele se extrai que o próprio estatuto da OAB afasta a autonomia patrimonial para os sócios da sociedade de advogados.

Diante disso, aplicável ao caso o artigo 1.023, do Código Civil, o qual estabelece que: “Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária”.

A propósito, essa foi a solução dada pelo Egrégio Tribunal Regional da Quarta Região em caso análogo. Veja:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOCIEDADE SIMPLES.

1. A devedora é sociedade constituída por advogados, para o exercício da sua profissão, e, portanto, sociedade simples, destituída de natureza empresária, na qual o exercício da atividade da sociedade consiste basicamente no próprio exercício da profissão de seus sócios.

3. A sociedade de advogados não dispõe da faculdade de optar pela forma da sociedade limitada, já que a lei expressamente determina a impossibilidade de limitação da responsabilidade dos advogados sócios (art. 17 da L. 8.906/94). Ademais, é sociedade evidentemente destituída de natureza empresarial, não se socorrendo da abertura da sociedade simples à tipologia limitada, facultada pelo art. 983 do CC.

4. Aplicável ao caso o disposto no art. 1.023 do Código Civil, que prevê: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

5. Agravo de instrumento desprovido.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013225-28.2015.404.0000/RS RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER; 10/06/2015)

Dessa forma, considerando que a cláusula 4ª do Estatuto Social dispõe que “os sócios respondem solidariamente, pelas obrigações sociais perante terceiros em geral, se o capital social não cobrir tais obrigações” (Id 31586270 – Pág. 7), conclui-se que procedem as alegações da exequente”.

Ora, os argumentos apresentados pelo excipiente na sua Exceção de Pré-Executividade apenas repetem argumentos que a Sociedade já havia apresentado anteriormente na petição de Id 32438117 (quando o juízo solicitou a previa manifestação antes de apreciar o pedido da Fazenda), não havendo nenhum novo fundamento que justifique a sua exclusão do polo passivo.    

Assim, com base em todos os fundamentos anteriores, entendo que em matéria de responsabilidade tributária de Sociedade de Advogados é possível o redirecionamento da Execução Fiscal para o Sócio, com base no art. 1.023 e seguintes do CC, independentemente da comprovação dos requisitos previstos no art. 135 do CTN.

Incabível a condenação do Excipiente em honorários advocatícios neste momento processual." 

De rigor a manutenção da decisão agravada.

No caso dos autos, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária é sociedade constituída por advogados, para o exercício de sua profissão. Trata-se, portanto, de sociedade simples, destituída de natureza empresária.

Ao se falar em sociedade de advogados e na responsabilização de seus sócios, diante da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica capaz de garantir a dívida exequenda, a norma a se invocar não é o Código Tributário Nacional, mas sim o Código Civil e o Estatuto da Advocacia, conforme bem decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em precedente citado pelo MM. Juízo “a quo” na decisão acima transcrita.

É cediço que a sociedade simples não isenta seus sócios de participação das perdas sociais, de forma que o contrato social deste tipo societário deve regular a participação dos sócios nas perdas patrimoniais decorrentes de sua atividade econômica. Dispõe o Código Civil:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

(...)

VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

No caso em análise, o contrato social da sociedade de advogados devedora, em sua cláusula 4ª, deixa expresso que: “os sócios respondem solidariamente pelas obrigações sociais perante terceiros em geral, se o capital social não cobrir tais obrigações” (ID 31586270 do PJe de 1º grau).

A separação patrimonial entre os bens da empresa e de seus sócios é uma característica da sociedade empresária limitada. À sociedade de advogados, entretanto, não lhe é reservado este atributo, pois existe expressa previsão legal no sentido de que “o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer” (art. 17 da Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia). Daí se pode depreender a AUSÊNCIA DE AUTONOMIA PATRIMONIAL para os sócios da sociedade de advogados.

Ademais, o Código Civil, ao tratar das sociedades simples, permite a responsabilização dos sócios nos casos em que a pessoa jurídica não honra seus débitos, “in verbis”:

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Como se vê, e conforme ressaltado na contraminuta ao presente recurso, “os sócios de uma sociedade simples podem ser responsabilizados pelas dívidas sociais, desde que a sociedade não possua patrimônio suficiente para adimplir suas dívidas, assegurando a execução dos bens sociais antes dos bens particulares dos respectivos sócios” (ID 158198657).

Não há que se falar, assim, na responsabilização tributária fundada no art. 135 do CTN, como pretende o agravante, pois no presente caso a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal não se funda na responsabilidade pessoal do administrador, mas sim na responsabilidade subsidiária do sócio de sociedade simples, com fulcro no Código Civil e no Estatuto da Advocacia.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.