V O T O

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

O presente mandamus foi impetrado para que a autoridade coatora proceda a anulação de notificação de auto de infração por inexistência de nutricionista responsável técnica pelo serviço de alimentação do estabelecimento, bem como qualquer fiscalização, requerimento ou imposição de penalidades e advertências.

Aquilatando a matéria, o Juízo a quo houve por bem conceder a segurança pleiteada.

O provimento vergastado decidiu a questão vertida nestes autos nos seguintes termos:

"(...)

De acordo com o auto de infração n. 369/2022, de 19 de agosto de 2022, em fiscalização realizada em 07/06/2022 no estabelecimento da impetrante constatou-se “inexistência de nutricionista” concedendo-se o prazo de 30 dias para regularização sob pena de abertura de processo de infração (271681866).

Segundo consta da notificação, a infração apurada decorreu do fato de a pessoa jurídica dispor de serviço de alimentação e nutrição humanas em seu estabelecimento e não possuir nutricionista responsável [técnica] pelo serviço de alimentação e nutrição. Ainda segundo a notificação, mesmo não sendo esta sua atividade-fim, fica obrigada à existência de RT, embora não se exija o seu registro no Conselho de classe.

A impetrante fundamenta seu direito a não fiscalização e à não exigência de nutricionista responsável técnica em seu estabelecimento alegando ser instituição voltada à Longa Permanência para Idosos, de caráter residencial e como tal não está obrigada a manter profissional nutricionista em seu quadro de funcionários tampouco a se registrar no referido Conselho Profissional porque sua atividade básica é o cuidado de idosos utilizando-se de atividades-meio dentre ais quais está a alimentação, higiene, lazer, dentre outros previstos pela RESOLUÇÃO DE DIRETORIA COLEGIADA - RDC nº 502, de 27 de maio de 2021 da ANVISA que dispõe sobre o funcionamento de Instituição de Longa Permanência para Idosos, de caráter residencial nos seguintes termos:

Art. 8º A Instituição de Longa Permanência para Idosos deve possuir alvará sanitário atualizado expedido pelo órgão sanitário competente, de acordo com o estabelecido na Lei Federal nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, e comprovar a inscrição de seu programa junto ao Conselho do Idoso, em conformidade com o parágrafo único, art. 48 da Lei nº 10.741, de 2003.

Art. 9º A Instituição de Longa Permanência para Idosos deve estar legalmente constituída e apresentar: I - Estatuto registrado; II - Registro de entidade social; e III - Regimento Interno.

Art. 10. A Instituição de Longa Permanência para Idosos deve possuir um Responsável Técnico - RT pelo serviço, que responderá pela instituição junto à autoridade sanitária local.

Art. 11. O Responsável Técnico deve possuir formação de nível superior.

(...)

Art. 14. A Instituição poderá terceirizar os serviços de alimentação, limpeza e lavanderia, sendo obrigatória à apresentação do contrato e da cópia do alvará sanitário da empresa terceirizada.

Art. 15. A Instituição que terceirizar estes serviços está dispensada de manter quadro de pessoal próprio e área física específica para os respectivos serviços.

Art. 16. A Instituição de Longa Permanência para Idosos deve apresentar recursos humanos, com vínculo formal de trabalho, que garantam a realização das seguintes atividades: I - para a coordenação técnica: Responsável Técnico com carga horária mínima de 20 (vinte) horas por semana; (...)

Art. 17. A Instituição que possuir profissional de saúde vinculado à sua equipe de trabalho, deve exigir registro desse profissional no seu respectivo Conselho de Classe.

(...)

Alimentação

Art. 44. A Instituição deve garantir aos idosos a alimentação, respeitando os aspectos culturais locais, oferecendo, no mínimo, seis refeições diárias.

Art. 45. A manipulação, preparação, fracionamento, armazenamento e distribuição dos alimentos devem seguir o estabelecido na Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº 216, de 15 de setembro de 2004, que dispõe sobre Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação.

Art. 46. A Instituição deve manter disponíveis normas e rotinas técnicas quanto aos seguintes procedimentos: I - limpeza e descontaminação dos alimentos; II - armazenagem de alimentos; III - preparo dos alimentos com enfoque nas boas práticas de manipulação; IV - boas práticas para prevenção e controle de vetores; e V - acondicionamento dos resíduos.

Pois bem.

A inexigibilidade de inscrição da impetrante no Conselho Regional de Nutricionistas é inequívoca e expressamente reconhecida pelo Conselho já que reconhece não ser esta sua atividade-fim.

A discussão cinge-se, portanto, na existência, ou não do dever de a impetrante manter um(a) nutricionista responsável técnica (RT) pela atividade de alimentação e nutrição humanas fornecidas para os idosos que se utilizam dos serviços prestados pela impetrante.

Evidentemente, nos termos da RDC tal exigência é incabível considerando que se exige apenas um responsável técnico pelo serviço (oferecido como um todo), que responderá pela instituição junto à autoridade sanitária local e deve ter formação superior.

No caso, segundo a inicial, a responsabilidade da instituição impetrante recai na pessoa da sócia e administradora Catia Milciane Caires Haddad que possui formação superior em enfermagem.

A Lei n. 8.234/1991, que regula a profissão do Nutricionista prescreve:

Art. 3º São atividades privativas dos nutricionistas:

I - direção, coordenação e supervisão de cursos de graduação em nutrição;

II - planejamento, organização, direção, supervisão e avaliação de serviços de alimentação e nutrição;

III - planejamento, coordenação, supervisão e avaliação de estudos dietéticos;

IV - ensino das matérias profissionais dos cursos de graduação em nutrição;

V - ensino das disciplinas de nutrição e alimentação nos cursos de graduação da área de saúde e outras afins;

VI - auditoria, consultoria e assessoria em nutrição e dietética;

VII - assistência e educação nutricional e coletividades ou indivíduos, sadios ou enfermos, em instituições públicas e privadas e em consultório de nutrição e dietética;

VIII - assistência dietoterápica hospitalar, ambulatorial e a nível de consultórios de nutrição e dietética, prescrevendo, planejando, analisando, supervisionando e avaliando dietas para enfermos.

Art. 4º Atribuem-se, também, aos nutricionistas as seguintes atividades, desde que relacionadas com alimentação e nutrição humanas:

I - elaboração de informes técnico-científicos;

II - gerenciamento de projetos de desenvolvimento de produtos alimentícios;

III - assistência e treinamento especializado em alimentação e nutrição;

IV - controle de qualidade de gêneros e produtos alimentícios;

V - atuação em marketing na área de alimentação e nutrição;

VI - estudos e trabalhos experimentais em alimentação e nutrição;

VII - prescrição de suplementos nutricionais, necessários à complementação da dieta;

VIII - solicitação de exames laboratoriais necessários ao acompanhamento dietoterápico;

IX - participação em inspeções sanitárias relativas a alimentos;

X - análises relativas ao processamento de produtos alimentícios industrializados;

XI - participação em projetos de equipamentos e utensílios na área de alimentação e nutrição.

Por sua vez, a Resolução do Conselho Federal de Nutrição n. 378/2005 dispõe que a responsabilidade técnica é a atribuição legal dada ao nutricionista habilitado, após análise do Conselho Regional de Nutricionistas, para o profissional que responde pelas atividades de alimentação e nutrição da pessoa jurídica, em conformidade com as normas de regulação das atividades de alimentação e nutrição e determina que:

Art. 3º. Da pessoa jurídica, de direito público ou privado, que disponha de serviço de alimentação e nutrição humanas, não sendo esta a sua atividade-fim, não será exigido o registro, ficando sujeita, todavia, ao cadastramento, observado o seguinte:

a) o cadastramento será efetivado pelo CRN com jurisdição no local das atividades da pessoa jurídica;

b) não haverá cobrança de anuidades;

c) será obrigatória a manutenção de nutricionista como responsável técnico pelas atividades profissionais.

§ 1º. O cadastramento da pessoa jurídica de que trata o caput deste artigo será efetivado pelo CRN com base em dados da fiscalização, devendo a pessoa jurídica atender ao seguinte: a) indicar nutricionista responsável técnico pelas diversas atividades profissionais relativas à alimentação e nutrição; b) apresentar comprovantes de vínculo, dos profissionais indicados como responsáveis técnicos e para comporem o quadro técnico, se for o caso, com a pessoa jurídica, por meio de documentação hábil; c) apresentar termo de compromisso, em impresso próprio, em que o profissional declara assumir a responsabilidade técnica pelas atividades profissionais de alimentação e nutrição da pessoa jurídica, assinado por este e pelo representante legal da pessoa jurídica.

§ 2º. As pessoas jurídicas mencionadas no caput deste artigo são: a) as consideradas de utilidade pública ou sem finalidade lucrativa, por decisão e ato de autoridade competente; (...) d) instituições geriátricas, hotéis, casas de repouso, centros dia e similares para terceira idade;

Ocorre que a Resolução do Conselho Federal teria extrapolado os limites legais da mera regulamentação ao determinar a necessidade de responsabilidade técnica para as atividades meio, o que não está contido nem mesmo implicitamente na Lei n. 8.234/91. Aliás, a própria Resolução expressamente exige que a responsabilidade técnica se dê para atividades profissionais relativas à alimentação e nutrição.

Ora, não se poderia equiparar a uma atividade profissional, para fins de exigência de cadastro de responsabilidade técnica, a prestação de alimentação que, no caso da impetrante, não se dá de modo profissional, mas em decorrência da imprescindibilidade de suprir uma necessidade básica do ser humano, mais especificamente do idoso, observadas as boas práticas para serviços de alimentação a fim de garantir as condições higiênico-sanitárias do alimento preparado, nos termos da Resolução n. 216/2004 que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação a que se refere a RDC n. 502/2021.

Logo, a prestação de serviço de alimentação no âmbito da Casa de Repouso impetrante, instituição voltada à Longa Permanência para Idosos, de caráter residencial, além de não estar reservada à atuação exclusiva do nutricionista – tanto que sequer o registro foi exigido, também não se enquadra no conceito atividade profissional a que alude a Resolução CFN n. 378/2005.

Veja-se, ademais, que o REsp n. 1.338.942/SP citado pela autoridade coatora foi objeto de embargos de declaração com delimitação do julgado, publicado em 04/05/2018 dispondo que: “A contratação de profissionais inscritos como responsáveis técnicos somente será exigida, se houver necessidade de intervenção e tratamento médico de animal submetido à comercialização, com ou sem prescrição e dispensação de medicamento veterinário", ou seja, mudando que precisa ser mudado, a responsabilidade técnica somente será exigida se houver necessidade de intervenção do nutricionista para exercício de competência privativa dentro da sua área de atuação, nos termos da Lei n. 8.234/91.

Dessa forma, tratando-se de instituição em cujo contrato social há indicação do objeto social “explorar o ramo de atividade de serviços de atendimento a idosos com alojamento, higiene, refeição e repouso” (277264854) e considerando que a autuação pelo Conselho teve como justificativa a falta de profissional nutricionista responsável técnica no estabelecimento e, constatado pelo próprio Conselho que atividade na área de alimentação não é a sua atividade-fim, o caso é de concessão da ordem para afastar a exigência de registro no Conselho e de manutenção de nutricionista responsável técnico.

Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA julgando o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil para anular o auto de infração n. 368/22 do Conselho Regional de Nutricionistas da 3ª Região/SP tendo em vista a inexigibilidade de a impetrante contratar profissional nutricionista como responsável técnica bem como se registrar no Conselho em questão dada a natureza dos serviços que presta como instituição de longa permanência para idosos.. (...)."

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

(...)

- Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes." (destaquei)  (STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.

1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.

2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).

3. Agravo interno a que se nega provimento." (destaquei) (STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013).

(...)

5. Agravo regimento não provido." (destaquei) (STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

 (...)

 IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.

 (...)

 XII - Agravo Interno improvido." (destaquei) (AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa oficial.

É o voto.