V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):  

Nesta instância recursal, discute-se o reconhecimento da caracterização de grupo econômico, com a consequente abrangência do art. 124, inc. I, do Código Tributário Nacional - CTN, pugnando a União Federal pela reforma da decisão objurgada que foi proferida nos seguintes termos:

"...ID 27382611 – Requer a exequente, ao fundamento de existência de grupo econômico, a inclusão no polo passivo da execução das sociedades empresárias IPDA – INSTITUTO DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E AUTOMAÇÃO e UCBR – INSTITUTO DE CERTIFICAÇÕES BRASILEIRO S/A.

DECIDO!

O caso em tela cinge-se, à inclusão das empresas acima nominadas no polo passivo da execução e a sua responsabilização da embargante pelos débitos tributários da executada, ao fundamento de que constituem todas um único grupo econômico.

Dispõe o artigo 124, I, do CTN que “São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (...)”.

No caso, o interesse qualificado pela Lei é o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível, de maneira que não haverá solidariedade tributária quando apenas sobressaia o interesse econômico da relação que deu origem ao tributo.

Com efeito, segundo a melhor doutrina “(...) o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, cuja presença cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico”[1].

De sorte que, na seara tributária, a mera existência de controle ou coligação entre sociedades empresárias não é suficiente para produzir solidariedade obrigacional entre elas.

Para que haja responsabilidade solidária o vínculo de gestão deve se refletir em compartilhamento de ativos, de recursos, de estabelecimento comercial e de mão de obra, de tal forma que os eventos tributáveis sejam também partilhados, incorporando-se ao patrimônio de cada integrante do grupo de empresas.

Nessa conformidade, a Primeira Seção do C. STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN (Precedentes: EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010).

Nesse passo:

EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SUJEIÇÃO PASSIVA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. "'Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas' (HARADA, Kiyoshi. 'Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador')" (AgRg no Ag 1.055.860/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 26.3.2009). 2. "Para se concluir sobre a alegada solidariedade entre o banco e a empresa de arrendamento para fins de tributação do ISS, seria necessária a reapreciação do contexto fático-probatório, providência inadmissível em sede de recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 94.238/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012). No mesmo sentido: AgRg no Ag 1.415.293/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/09/2012. 3. Agravo regimental não provido. ..EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. 

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 603177 2014.02.74415-7, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:27/03/2015 ..DTPB:.)

..EMEN: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. 2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido. ..EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 21073 2011.00.77935-0, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/10/2011 ..DTPB:.)

 Ainda:

TRIBUTÁRIO. INVESTIMENTO RELEVANTE EM SOCIEDADE COLIGADA. SOLIDARIEDADE NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DESTA. INEXISTÊNCIA. 1. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação; por outras palavras, (...) pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado (Rubens Gomes de Sousa, Compêndio de Legislação Tributária, 3ª ed., Rio de Janeiro, Edições Financeiras, 1964, p. 67). 2. A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro. 3. Apelação a que se dá provimento, para a exclusão do nome da apelante do rol dos devedores solidários.
(AMS 9404550469, ZUUDI SAKAKIHARA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, DJ 27/10/1999 PÁGINA: 635.) 

Observo por fim que, de forma excepcional, a jurisprudência tem admitido a imputação de responsabilidade tributária a todas as sociedades empresárias integrantes do mesmo grupo econômico, caso demonstrada a existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial com o escopo de encobrir a existência ou dificultar a cobrança de débitos tributários de uma delas. Nesse sentido, jurisprudência do E. TRF da 3ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ. 2. Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). 3. Deste modo, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico. 4. No caso dos autos, todavia, em sede de cognição sumária, o conjunto probatório se mostra frágil, posto que não há elementos contundentes de que a empresa agravada tenha sido sucedida pela empresa que se pretende incluir no polo passivo ou que ambas compõem uma relação de controladora/controlada e exerçam as suas atividades de forma coordenada, com o compartilhamento da estrutura administrativa e de funcionários, bem como não há demonstração de confusão patrimonial no caso, não restando demonstrados os requisitos para a inclusão de terceira empresa no polo passivo da execução fiscal. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 590919 0020095-70.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO

No caso concreto, nada obstante a constatação de existência de grupo econômico entre a executada e as demais empresas, certo é que não estou cabalmente demonstrado o interesse jurídico comum necessário para a caracterização da solidariedade estabelecida pelo artigo 124, I, do CTN, fundamento do pedido de inclusão destas últimas no polo passivo da execução.

Também não há indícios de abuso de personalidade, seja por desvio de finalidade, seja por confusão patrimonial, menos ainda com a finalidade de subtrair o lançamento ou a cobrança das referidas contribuições. Anoto que, no caso, as empresas sequer possuem o mesmo endereço.

Assim, forçoso reconhecer a ausência de elementos

Que demonstrem a responsabilidade das requeridas pelos débitos tributários da executada.  

Posto isso, rejeito o pedido de inclusão das nominadas sociedades empresárias no polo passivo da presente execução.

ID 27381945 – INDEFIRO, Nos termos do artigo 32, parágrafo 2º, da lei nº 6.830/80."

Pois bem. Oportuno frisar que não se trata, aqui, de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual trata da relação de responsabilidade entre pessoa jurídica e seus sócios ou administradores, ao passo que estamos a tratar da interação econômica e legal entre pessoas jurídicas formalmente distintas.

Em que pese a legislação pátria busque coibir ilícitos perpetrados por meio de grupos econômicos (a título de exemplo, art. 2º, §§ 1º e 2º, da CLT, com redação da Lei 13.467/17; art. 30, IX, da Lei 8.212/91; art. 33 da Lei 12.529/2011), não há definição legal sobre este tipo de agrupamento.

Impõe-se, destarte, em trabalho hermenêutico, a identificação de elementos indicadores do que se denomina “grupo econômico”, sobretudo pelo critério funcional, sem prejuízo do critério subjetivo (agente controlador).

Neste sentido, podemos citar como indícios da existência de “grupo econômico”, não necessariamente simultâneos: (i) concentração formal ou informal de controle, direção e comando na empresa; (ii) confusão patrimonial entre empresas; (iii) utilização, sub-reptícia ou não, de elementos de produção de outra empresa (empregados, máquinas e equipamentos em geral); (iv) utilização, sub-reptícia ou não, do “fundo de comércio” (clientela, ponto, nome comercial, marca, etc.); (v) obtenção, sub-reptícia ou não, de crédito ou aporte financeiro por meio de outra pessoa jurídica; (vi) desvio de bens ou de lucros em favor de outra empresa ou de seus sócios e administradores.

Sublinhe-se que não se incluem no conceito de “grupo econômico” as empresas coligadas e controladas, conforme delineadas no art. 243 e parágrafos da Lei 6.404/76 e nos art. 1.098 a 1.100 do Código Civil, desde que suas respectivas existências sejam formalmente estabelecidas e suas demonstrações financeiras, livros contábeis e balanços retratem claramente a distinção de atividades e operações entre elas, em consonância com suas realidades econômicas também distintas.

Entretanto, haverá “grupo econômico”, no sentido ilícito, quando, pelo critério funcional, houver traços dos elementos acima indicados, em que um conjunto de pessoas ou empresas interferem em atividade econômica de outra ou buscam dela se beneficiar, sem assumir formalmente as obrigações legais correspondentes.

No caso dos autos, a agravante sustenta haver responsabilidade tributária solidária entre as empresas como decorrência do fato de constituírem um mesmo grupo econômico, com base na  regra do art. 124, inc. I, do CTN, in verbis: 

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

Em primeiro lugar, destaco que a recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar a caracterização de grupo econômico no presente caso. 

A agravante embasa seu pedido no fato do Sr. Cesar Crisanti Filho integrar o quadro societário não só da parte agravada, mas também de outras pessoas jurídicas que, segundo seu relato, mantêm relações comerciais entre si. Ocorre que tal constatação, por si só, não é suficiente a caracterizar o liame necessário entre as pessoas jurídicas para que se considere haver responsabilidade tributária solidária entre elas. 

Ademais, a alegação de que há a menção ao “Grupo Ibrace” no sítio eletrônico da recorrida tampouco se reveste da robustez necessária a um provimento jurisdicional favorável à União. Tal informação não é capaz de atestar quaisquer dos elementos caracterizadores de um “grupo econômico” acima expostos. 

Ainda, ressalto que o processo trabalhista mencionado pela agravante não discutiu a existência de “grupo econômico”, inexistindo decisão judicial nesse sentido. E, ainda que houvesse, não estaria a Justiça Federal impedida de apreciar este fato, uma vez que as questões incidentais, em regra, não fazem coisa julgada material (art. 503 e 504 do CPC).

Há de se pontuar, além disso, que mesmo quando configurado o “grupo econômico”, é imprescindível, para a responsabilização solidária de seus integrantes, a demonstração de algum tipo de interação funcional, abuso ou confusão patrimonial entre as empresas integrantes do grupo com o fato gerador. 

Desse modo, é correto concluir que o “interesse comum” referido pelo legislador caracteriza-se como a participação direta dos agentes na materialização do fato gerador da obrigação tributária, o que não restou demonstrado nestes autos. 

É nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 124 E 174 CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem assentou: não merece reproche a conclusão do juízo a quo no que tange à responsabilização solidária de pessoas físicas (por meio da desconsideração da personalidade jurídica) e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico de empresas devedoras, quando existe separação societária apenas formal e pessoas jurídicas do grupo são usadas para blindar o patrimônio dos sócios em comum, como é o caso das excipientes, e de outras empresas do grupo. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. 4. O Tribunal ordinário entendeu pela responsabilidade solidária da empresa não pela simples circunstância de a sociedade pertencer ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo originário. Antes, reconheceu a existência de confusão patrimonial, considerando haver entre as sociedades evidente identidade de endereços de sede e filiais, objeto social, denominação social, quadro societário, contador e contabilidade. 5. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. 6. Embargos de Declaração rejeitados.”

(EDcl no AgRg no REsp 1511682/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 08/11/2016) - grifos nossos.

O entendimento deste Tribunal Regional Federal segue o mesmo norte. Vejamos: 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INCAPACIDADE DOS EXECUTADOS DE ARCAR COM A OBRIGAÇÃO EXECUTADA. EXCLUSÃO DAS AGRAVANTES DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 8º, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Infere-se dos termos da decisão agravada que não estão presentes os pressupostos mínimos para autorizar o redirecionamento da execução fiscal, porquanto relatado que “houve nomeação de bens por parte da executada, restando ausente a demonstração de incapacidade dos executados de arcar com a obrigação executada”.

2. Se a devedora principal possui capacidade econômica e disponibilidade financeira para suportar a execução, não há sentido em perscrutar acerca da suposta prática de “atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (CTN artigo 135) ou mesmo de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (CC artigo 50).

3. A responsabilidade solidária não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico. A hipótese em tela é de acolhimento da pretensão recursal, a fim de excluir as agravantes do polo passivo da execução fiscal.

4. Agravo de instrumento provido a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão das agravantes KARIATIDE EMPREENDIMENTOS LTDA e MARCELA NEVES FARIA do polo passivo da execução fiscal, em virtude da ausência dos pressupostos para o redirecionamento da execução fiscal. Condeno a agravada a pagar às agravantes honorários advocatícios no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) “pro rata”, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC e Recursos Especiais representativos de controvérsia nºs 1.358.837/SP, 1.850.512/SP e 1.877.883/SP. Agravo interno prejudicado.”

(TRF3, AI 5023078-44.2022.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Des. Federal WILSON ZAUHY FILHO, DJE 11/07/2023) - grifos nossos. 

Assim, no caso concreto, não há que se falar em inclusão no polo passivo da execução fiscal das pessoas jurídicas indicadas, como corretamente decidiu o Juízo de primeira instância. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. 

É o voto.