APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006289-63.2019.4.03.6114

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: BOMBRIL S/A

Advogados do(a) APELANTE: FABIO PERRELLI PECANHA - SP220278-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A, RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

---

 

  

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração opostos por BOMBRIL S.A ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante, em mandado de segurança impetrado objetivando o reconhecimento da natureza de insumos de suas despesas com alimentação (vale-alimentação e vale-refeição), transporte (vale-transporte), assistência médica, exames médicos obrigatórios e assistência odontológica pagas a pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil, e posteriormente disponibilizadas aos colaboradores que atuam na área operacional da Impetrante, seja na sua área industrial ou comercial, para fins de creditamento de PIS e COFINS, bem como obter o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.

O v. acórdão foi assim ementado:

 

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AUXÍLIO-REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. EXAMES MÉDICOS. OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS.

1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.

2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.

3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional.

4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto.

6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços.

7. A impetrante realiza atividade de fabricação de produtos de limpeza e polimento e de produtos de trefilados de metal, exceto padronizados (CNPJ - ID 138627789).

8. Embora os itens por ela mencionados (vale-refeição, vale-alimentação, vale-transporte, assistência médica, assistência odontológica e exames médicos obrigatórios pagas a pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil) possam consubstanciar uma despesa significativa para o contribuinte, eles não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços atinente ao seu ramo de atividade e, por esta razão, não comportam caracterização como insumos.

9. Considerando que a concessão do referido benefício deve ser orientada pela essencialidade/relevância, é entendimento desta Terceira Turma que a existência de obrigações contratuais concernentes a acordos ou convenções coletivas não constitui, por si só, motivo autorizador do creditamento pretendido.

10. O art. 3º, X, da Lei 10.637/2002 autoriza o desconto de créditos relativos a vale-refeição ou vale-alimentação fornecidos aos empregados, porém desde que se trate de pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. Não sendo esse o caso da impetrante, é de se concluir pela ausência de permissivo legal no caso concreto. Precedentes da 3ª Turma do TRF3.

11. Pertinente frisar que restou consignado no voto condutor do RE 841.979 que o art. 195, § 12, da Constituição Federal permite ao legislador ordinário estabelecer restrições a crédito dos recolhimentos relativos ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo de cobrança dessas contribuições.

12. A lei consubstancia veículo legislativo apto a definir quais são as despesas passíveis de gerar créditos de PIS e COFINS ao contribuinte, procedimento que está em sintonia com a disciplina do art. 195, § 12, da Constituição Federal, bem como com o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 841.979 (Tema 756 da repercussão geral).

13. Em síntese, é permitido ao legislador ordinário adotar medidas de política fiscal nesta seara, de modo que não há que se falar em afronta ao princípio da igualdade tributária.

14. No mais, diante da não caracterização como insumos, no caso concreto, das despesas com auxílio-refeição, auxílio-alimentação, auxílio-transporte, assistência médica, assistência odontológica e exames médicos obrigatórios pagas a pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil, é de concluir pela impossibilidade do creditamento postulado nestes autos.

15. Apelação da impetrante não provida.

 

Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, quanto aos seguintes pontos: "I. Não se trata de creditamento de despesas mediante a aferição de sua essencialidade ou relevância, mas de reconhecimento, automático, do direito ao creditamento das despesas (obrigatórias) incorridas por imposição legal e/ou infralegal; II. As despesas “obrigatórias” (que derivam de imposição legal ou infralegal) caracterizam, automaticamente, despesas relevantes. Para o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Repetitivo nº 1.221.170), a imposição legal atesta o critério da relevância. Inclusive, para a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF) e para a União (Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 e artigo 176, § 1º, II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022), havendo imposição legal, nem mesmo seria necessária a comprovação da essencialidade ou relevância do dispêndio – nessa hipótese, o enquadramento desses gastos no conceito de insumo é automático; III. Nesse contexto, as despesas incorridas pela Embargante, além de expressamente impostas por Lei (como é o caso do vale-transporte e dos exames médicos obrigatórios), decorrem de convenções coletivas (que, além de dotadas de força normativa, se sobrepõem à Lei, vide artigos 611 e 611-A da CLT), das políticas de RH da Embargante e dos próprios contratos de trabalho, de modo que não podem ser livremente suprimidas pela Embargante, sob pena de ofensa à irredutibilidade salarial; IV. A Embargante atua, principalmente, na produção/indústria de saneantes domissanitários e afins, apenas tendo pleiteado o direito ao creditamento das despesas incorridas com benefícios em favor da mão de obra atuante na área operacional da Embargante, excluindo do escopo do seu pleito o creditamento das despesas com benefícios destinados aos funcionários da área de marketing, da área financeira (tesouraria, contas a receber), recursos humanos, jurídico, contabilidade, dentre outros não atuantes na área operacional; V. Artigo 177 da Instrução Normativa da RFB nº 2121/2022 (entendimento favorável à pretensão da Embargante). A própria Autoridade Coatora reconhece que “[...] se consideram insumos, os bens ou os serviços especificamente exigidos por norma legal ou infralegal para viabilizar as atividades de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades”, assim como a jurisprudência deste E. TRF3 (ApCiv 0005481-63.2011.4.03.6102 - julgado em 23/04/2021 e ApCiv 5006820- 50.2017.4.03.6105, julgado em 01/05/2020); VI. Artigo 176, §1º, XX, da Instrução Normativa 2.121/2022 e Solução de Consulta nº 45 – Cosit, de 28 de maio de 2020 (entendimento favorável à pretensão da Embargante). A própria Receita Federal reconhece que se caracteriza como insumo “a parcela custeada pelo empregador relativa ao valetransporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços”, denotando reconhecimento da procedência do pedido, ainda que parcial; VII. Reconhecimento recente deste E. TRF3 quanto à possibilidade de creditamento de Contribuição ao PIS e da COFINS das despesas decorrentes de imposição legal. Recentemente este E. TRF3 reconheceu que “[...] assiste parcial razão à agravante, em relação aos empregados alocados especificamente na atividade de prestação de serviços, e em relação às despesas decorrente de imposição legal, por força da legislação trabalhista, quais sejam, exames médicos obrigatórios (admissionais, demissionais e periódicos).” (AI 5017317-66.2021.4.03.0000, julgado em 08/02/2023); VIII. Esta mesma 3ª Turma possui o entendimento de que “são considerados insumos os bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inerentes ao processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. [...] no que alude à alegada subsunção das despesas com serviços de transporte e tratamento de resíduos industriais decorrentes de seu processo produtivo (resíduos sólidos de borracha vulcanizada, perdas geométricas, rebarbas ou pó de borracha), que são obrigatórias frente às determinações da legislação ambiental (Leis nº 12.305/2010 e nº 9.605/1998), por certo não se tratam de produtos aplicados diretamente na produção ou na fabricação dos produtos. Contudo, considerando o entendimento pacificado que o conceito de insumo deve ser adotado de maneira ampla, no sentido de viabilidade da atividade empresarial em razão de integrar o processo produtivo por imposição de legislação específica do setor, tais gastos relativos ao descarte de borracha geram o direito à apuração de créditos a serem descontados da COFINS e da Contribuição para o PIS no regime de apuração não cumulativa. [...] (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005481-63.2011.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 23/04/2021, Intimação via sistema DATA: 27/04/2021). (g.n.)."

Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria.

A embargada manifestou-se sobre os embargos de declaração (Id. 283575067).

É o relatório.