V O T O

Cinge-se a controvérsia a respeito de reinclusão no Simples Nacional.

A parte autora foi excluída do Simples Nacional por ter débitos junto à Receita Federal, com exigibilidade não suspensa (inc. V, do art. 17, inc. I do art. 29, inc. II, do caput e §2º do art. 30, todos da Lei Complementar 123/2006). 

Ao julgar o RE n° 627.543/RS, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do artigo 17, V, da LC 123/2006, fixando a seguinte tese, em repercussão geral: Tema 363: "É constitucional o art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006, que veda a adesão ao Simples Nacional à microempresa ou à empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa".

Portanto, o ato de exclusão do Simples respeitou os parâmetros legais. 

Embora a apelante tenha parcelado a dívida, admite que não efetuou o pedido administrativo de opção dentro do prazo legal.

Nesse cenário, observa-se que o erro foi exclusivamente do contribuinte, quando deixou transcorrer in albis o prazo para efetuar a opção para reingresso no Simples Nacional. 

Inexiste direito adquirido a regime jurídico.

É irrelevante a discussão quanto à intenção.

A boa-fé não dispensa o contribuinte de cumprir obrigações, respeitar prazos e seguir os procedimentos legais previstos na legislação, que se fossem exigidos de uns e dispensados de outros, se trataria de ofensa aos princípios da isonomia e da legalidade.

Confira-se o art. 16 da LC 123/2006:

Art. 16.  A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
(...)
§ 2o  A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 3o  A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se refere o caput deste artigo.

É incontroverso que a empresa descumpriu o requisito legal para sua reinclusão no regime tributário pretendido. 

Pelos princípios da impessoalidade e isonomia, não pode a Administração estabelecer privilégios entre os contribuintes, como prazos diferenciados, regras individuais ou atos legais próprios, permitindo que cada qual proceda conforme seus respectivos interesses, razão pela qual é correto o indeferimento do reingresso daqueles que deixam de cumprir os requisitos legais.

Como bem tratou o juízo a quo, "não se trata de pressuposto para funcionamento da microempresa ou empresa de pequeno porte a opção pelo regime do Simples Nacional, mas de regime de privilégios tributários".

Não pode o Poder Judiciário afastar limitação para a concessão de benefício fiscal ou criar situação mais favorável ao contribuinte não contemplado na legislação aplicável, sob pena de agir na condição atípica de legislador positivo.

É pacífico o entendimento de que a exigência de regularidade fiscal para ingresso e permanência no Simples Nacional, constante do artigo 17, V, da LC nº 123/2006 é constitucional e não fere, em abstrato, o princípio da proporcionalidade.

No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ATO DECLARATÓRIO EXECUÇÃO (ADE) DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL EM RAZÃO DE DÉBITO FISCAL. REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO APÓS O PRAZO DE 30 DIAS PREVISTO NO § 2º DO ART. 31 DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE MANUTENÇÃO NO REGIME.
I - Deve ser afastada a apontada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, tendo em vista que o recorrente deixou de indicar especificamente qual seria a mácula apontada, expedindo, tão somente, considerações genéricas, a respeito de alegada omissão na análise das razões apresentadas, o que atrai o comando da Súmula n. 284/STF. Quanto à alegada afronta ao art. 489, II, do CPC, verifica-se que o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, fundamentando suficientemente sua convicção, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional, porque não ocorrentes nenhum dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo.
II - Não há direito líquido e certo à permanência do contribuinte no Simples Nacional, quando formalizada a extensão fora do prazo do art. 17, V, e 31, § 2º, da LC n. 123/2006, máxime, tendo em vista a possibilidade de realização de nova opção pelo regime, haja vista a regularização do débito que motivou o ato declaratório, não havendo se falar em descumprimento do princípio da proporcionalidade.
Precedente: REsp 1.878.230/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021.
III - Recurso especial provido.
(REsp n. 1.803.825/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 14/4/2021.) _destaquei

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ATO DECLARATÓRIO EXECUÇÃO (ADE) DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL EM RAZÃO DE DÉBITO FISCAL. REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO APÓS O PRAZO DE 30 DIAS PREVISTO NO § 2º DO ART. 31 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE MANUTENÇÃO AUTOMÁTICA NO REGIME.
1. Afastada a alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a impossibilidade de manutenção da empresa no Simples Nacional, uma vez que a regularização do débito ocorreu após o prazo de 30 dias previsto no § 2º do art. 31 da Lei Complementar nº 123/2006.
2. Ainda que a produção de efeitos do ato declaratório somente fosse ocorrer a partir do ano-calendário subsequente, o § 2º do art. 31 da Lei Complementar nº 123/2006 assegura a manutenção da pessoa jurídica como optante do Simples Nacional quando comprovada a regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de 30 dias contados da ciência da comunicação de sua exclusão. No caso dos autos empresa teve ciência do Ato Declaratório Executivo (ADE) em 14/11/2016 e somente promoveu a regularização do débito no âmbito do parcelamento em 29/12/2016, ou seja, após o prazo de 30 dias previsto no supracitado dispositivo legal. Não há, portanto, direito líquido e certo a sua permanência do Simples Nacional, o que não lhe impedia de realizar nova opção pela regime, haja vista a regularização do débito que motivou o supracitado ato declaratório.
3. O regime tributário do Simples Nacional é opção do contribuinte que deve ocorrer a forma da legislação de regência, a qual deve ser prestigiada na hipótese no sentido de que somente em caso de comprovação da regularização do débito ou cadastro fiscal no prazo de 30 dias da ciência do ato de exclusão é que seria assegurada a manutenção automática do contribuinte no regime, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo falar em ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando a legislação é expressa ao delimitar a hipótese de manutenção no regime, de modo que o descumprimento da legislação no caso concreto não pode ser imputado como mero erro escusável da contabilidade da empresa que deixou de realizar nova opção pelo regime em momento oportuno.
4. A negativa de provimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional torna prejudicada a análise da alegada divergência interpretativa suscitada com base na alínea "c" do art. 105, III, da Constituição Federal.
5. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.878.230/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.)_destaquei

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – EXISTÊNCIA DE DÉBITO A PERMITIR A EXCLUSÃO DO SIMPLES – NOVO PEDIDO DE ADESÃO CANCELADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ESTRITA LEGALIDADE, QUANTO A PRAZOS E REQUISITOS PARA PARTICIPAÇÃO NA SISTEMÁTICA ALMEJADA – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO PRIVADA 
1 - Inicialmente, “a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese”, AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020. 
2 - No caso concreto, há fundamentação recursal, ao passo que a repetição dos argumentos já rechaçados sentencialmente a unicamente prejudicar o próprio interessado. 
3 - Em mérito, “é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a existência de débitos fiscais impede a microempresa ou a empresa de pequeno porte de participar do regime diferenciado e favorecido do SIMPLES (...)”, AgInt no REsp 1597939/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe 21/11/2016. 
4 - Exemplares as informações prestadas pela Receita Federal, tratando-se de peça objetiva e esclarecedora sobre os pontos que revelam o total insucesso da presente impetração, ID 152511976 - Pág. 2. 
5 - Consta que o contribuinte em cena já participava do SIMPLES e dele foi excluído em 31/12/2019, porque estava inadimplente com suas obrigações tributárias. 
6 - Nos termos das palavras do próprio impetrante, aquelas pendências somente foram pagas em 10/01/2020, ID 152511952 - Pág. 3 – fatos geradores 04/2018, 05/2018, 07/2018, 08/2018, 11/2019. Portanto, imaculável aquela exclusão do ano 2019. 
7 - Conforme o § 2º, do art. 16, LC 123/2006,“a opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3odeste artigo”. 
8 - Uma vez excluída a empresa no ano 2019, deveria, se quisesse participar novamente do programa, estar, dentre outros requisitos, adimplente, e efetuar sua adesão até o dia 31/01/2020. 
9 - Porém, o próprio contribuinte afirmou que cancelou sua adesão para aquele ano 2020, então aderida em 03/01/2020, ID 152511976 - Pág. 4. 
10 - À luz da estrita legalidade tributária, nenhum ilícito restou configurado, à medida que, inobservado o prazo regulamentar, descabe ao Judiciário obrigar a União a aceitar o particular naquela sistemática diferenciada de recolhimento de tributos. 
11 - Nos termos da norma, habilitando a inadimplência a exclusão do SIMPLES, torna-se sem sentido tese de insignificância, para os fins tributários em voga, portanto não se adentra à seara valorativa do débito. 
12 - Não praticou a União nenhum gesto a violar a função social da empresa, ao contrário, porque se algum prejuízo experimenta o polo recorrente, este a decorrer exclusivamente de seus próprios equívocos, data venia, recordando-se do Princípio Geral de Direito, que não permite a ninguém se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) : quem não pagou as obrigações, ensejadoras da exclusão em 2019, foi a parte impetrante, tanto quanto quem efetuou o espontâneo cancelamento, para a adesão em 2020, foi a própria empresa ... 
13 - Inoponível Projeto de Lei Complementar (96/2020), que autorizaria mudança de tributação para adoção do SIMPLES, porque não tem efeitos jurídicos, não tem força cogente, afinal a se tratar de “projeto”, então, se fato novo ocorreu ou ocorrer, cabível ao interessado, pelas vias próprias, buscar o que entende de direito, portanto fora das raias do presente mandamus, ao específico objeto aqui debatido. 
14 - Ausentes honorários recursais, por indevidos desde o Primeiro Grau, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017. 
15 – Improvimento à apelação. Denegação da segurança. 
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000739-84.2020.4.03.6136, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 28/03/2023, Intimação via sistema DATA: 10/04/2023)_destaquei

DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO. SIMPLES. PRAZO. ARTIGO 16, §2º, LC 123/2006. RECURSO PROVIDO.
1. No prazo fixado para adesão ao SIMPLES - regime simplificado de tributação, que se encerrado no último dia útil de janeiro de cada ano para produzir efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, nos termos dos artigos 16, § 2º, da LC 123/06 e 6º da Resolução 94/11 do Comitê Gestor do Simples Nacional, cabe ao requerente regularizar todas as pendências fiscais preexistentes.
2. A regularização somente em data posterior, depois de já vencido o prazo legal para a opção, não permite validar o requerimento de adesão ao SIMPLES, para o qual existem regras próprias que não se confundem com as aplicáveis para a hipótese de exclusão do programa, de que não se cuida, na espécie.
3. Não se trata de discutir boa ou má-fé, pois a boa-fé não dispensa o cumprimento de prazos, formalidades e procedimentos legais para a adesão ao regime simplificado de tributação, que se fossem dispensados para uns, e exigidos de outros, evidenciaria prática em detrimento não apenas da legalidade, como da isonomia. Não cabe admitir que as normas legais possam ser inadvertidamente violadas ou descumpridas, em desconformidade ao devido processo legal em âmbito administrativo.
4. Agravo de instrumento provido.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586691 - 0015029-12.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 10/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016 )_destaquei

No que tange ao arbitramento de honorários recursais, é de ser aplicada a majoração dos honorários em favor da apelada, a teor do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No caso concreto, a verba honorária fixada na sentença deve ser majorada no importe equivalente a 1% (um por cento) do seu total, levando-se em conta que o seu arbitramento deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado/procurador, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto, tais como o valor da causa e o grau de complexidade da demanda.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.