V O T O

Da alegação de nulidade pela composição de órgão julgador

Discute-se uma possível nulidade decorrente do fato de que a Quarta Câmara do Conselho Seccional da OAB/SP - órgão responsável pelo julgamento de recurso interposto contra decisão administrativa proferida pela Décima Turma de Ética e Disciplina, ligada ao mesmo Conselho Seccional - era composta por advogados não conselheiros.

A matéria está assim disciplinada pela Lei n° 8.906/94 (“Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil”):

“Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

I - editar seu regimento interno e resoluções;

(...)

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

(...)

V - editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

(...)

Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

§ 1º Cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio conselho.

§ 2º A decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos.

§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

(...)

Art. 76. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados.

Art. 77. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (arts. 63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova.

Parágrafo único. O regulamento geral disciplina o cabimento de recursos específicos, no âmbito de cada órgão julgador.

” (destaquei).

Como se vê, referido Estatuto não exige a qualidade de conselheiro como requisito à participação do advogado em julgamento de processo ético disciplinar. 

Valendo-se da prerrogativa conferida pelo art. 54, V, do Estatuto, o Conselho Federal da OAB editou o Regulamento Geral, que assim prevê:

“Art. 109. O Conselho Seccional pode dividir-se em órgãos deliberativos e instituir comissões especializadas, para melhor desempenho de suas atividades.

§ 1º Os órgãos do Conselho podem receber a colaboração gratuita de advogados não conselheiros, inclusive para instrução processual, considerando-se função relevante em benefício da advocacia.

§ 2º No Conselho Seccional e na Subseção que disponha de conselho é obrigatória a instalação e o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos, da Comissão de Orçamento e Contas e da Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

§ 3º Os suplentes podem desempenhar atividades permanentes e temporárias, na forma do Regimento Interno.

§ 4º As Câmaras e os órgãos julgadores em que se dividirem os Conselhos Seccionais para o exercício das respectivas competências serão integradas exclusivamente por Conselheiros eleitos, titulares ou suplentes. (Inserido pela Resolução 04/2010 (DOU, 16.02.2011, S. 1, p. 142).

(...)

Art. 114. Os Conselhos Seccionais definem nos seus Regimentos Internos a composição, o modo de eleição e o funcionamento dos Tribunais de Ética e Disciplina, observados os procedimentos do Código de Ética e Disciplina.

§ 1º Os membros dos Tribunais de Ética e Disciplina, inclusive seus Presidentes, são eleitos na primeira sessão ordinária após a posse dos Conselhos Seccionais, dentre os seus integrantes ou advogados de notável reputação ético-profissional, observados os mesmos requisitos para a eleição do Conselho Seccional.

§ 2º O mandato dos membros dos Tribunais de Ética e Disciplina tem a duração de três anos.

§ 3º Ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 66 do Estatuto, o membro do Tribunal de Ética e Disciplina perde o mandato antes do seu término, cabendo ao Conselho Seccional eleger o substituto.

(...)” (destaquei).

Conforme visto até aqui, cabe aos Tribunais de Ética e Disciplina o processamento e julgamento dos processos ético-disciplinares, cuja formação observará o regimento interno e regulamentos do Conselho Seccional, com possibilidade de recurso ao Conselho Seccional, conforme previsto nos arts. 70, caput, e § 1° e 76 do Estatuto e no art. 114 do Regulamento Geral do Estatuto.

Especificamente quanto à composição do órgão recursal, vê-se que só com o advento da Resolução 04/2010, que incluiu o § 4° do art. 109 do Regulamento Geral, é que se passou a exigir que fosse composto exclusivamente por conselheiros da Seccional.

A Resolução 04/2010 foi publicada no Diário Oficial da União em 16.02.2011, conforme visto.

Antes disso, não havia tal exigência.

Entendo que o silêncio legal e regulamentar não permite concluir que fosse obrigatória a qualidade de conselheiro para os membros dos órgãos recursais, no âmbito dos Conselhos Seccionais.

Corroborando esse entendimento, o Conselho Federal da OAB editou a Súmula n° 1/2007, com o seguinte teor: 

“Inexiste nulidade no julgamento de recurso em matéria ético-disciplinar realizado por órgão composto por advogado não-conselheiro, designado nos termos do regimento do Conselho Seccional” (destaquei).

Tenho, portanto, que, antes de 16/02/2011 (data da publicação no DOU da Resolução n° 04/2010, do Conselho Federal da OAB), a composição dos Tribunais de Ética e Disciplina dos Conselhos Seccionais da OAB e dos órgãos recursais no âmbito dos Conselhos Seccionais deveria se dar na forma dos regimentos internos desses Conselhos, consoante previsto no art. 114, § 1° do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, sem exigência legal nem regulamentar de que fossem formados exclusivamente por advogados conselheiros.

Assim tem decidido este Tribunal:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OAB. PROCESSO DISCIPLINAR. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE. ALEGAÇÕES DE PRESCRIÇÃO E NULIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

- Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu o pedido de tutela, objetivando a imediata suspensão da aplicação da penalidade imposta ao recorrente, nos autos do processo administrativo disciplinar nº TED IV n° 04R002601-2009, qual seja, 30 (trinta) dias de suspensão do exercício profissional, prorrogável até a efetiva prestação de contas com seu antigo cliente e autor da representação.

- Alega a parte agravante, em síntese, a ocorrência de prescrição do processo administrativo, nos termos do artigo 43 do Estatuto da OAB. Aduz a nulidade absoluta do julgamento, ante a participação de advogados não conselheiros. Por fim, sustenta que devem ser anulados os atos praticados no processo administrativo desde a sua internação. Requereu a concessão do efeito suspensivo.

- No caso concreto, não se operou a prescrição na hipótese, sendo aplicável na hipótese a previsão contida no art. 43, § 2º, I, do EOAB, segundo o qual a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição.

- Relativamente à alegação de nulidade da imposição da pena em decorrência da participação de advogados não conselheiros no julgamento do respectivo procedimento disciplinar, melhor sorte não assiste ao recorrente. Nos termos da sentença proferida, o Estatuto da Advocacia prevê que cabe ao Conselho Seccional a edição do respectivo regimento interno, sendo que o Regimento Interno da Seccional de São Paulo prevê a composição de advogados não conselheiros no Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho, previsão também contida no Regulamento Geral da OAB então vigente.

- Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado” (destaquei).

(TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n° 5005456-15.2023.4.03.0000/SP, Rel. Desembargadora Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, DJEN: 25/08/2023).

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OAB. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE SUSPENSÃO. JULGAMENTO POR ADVOGADO NÃO CONSELHEIRO. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.

1. Caso em que o apelante foi sancionado pelo "Tribunal de Ética e Disciplina" da Ordem dos Advogados do Brasil - São Paulo, pois, na qualidade de advogado em ação trabalhista, não teria repassado valores pertencentes a seu cliente, sendo aplicada a pena de 60 (sessenta) dias de suspensão do exercício profissional, relativamente ao processo nº 6195/00, que tramitou perante a III Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.

2. Em análise às peças que compõem o referido processo administrativo, não se vislumbram os vícios indicados pelo apelante, visto que em todas as fases do procedimento houve respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

3. Da mesma forma, não se verifica o vício alegado quanto ao julgamento proferido por advogado não conselheiro, conforme se deflui do disposto no art. 58, XIII, da Lei nº 8.906/94, c/c. artigos 134 a 136 do Regimento Interno da Seccional de São Paulo, inexistindo qualquer determinação para que o relator designado apresente a condição de conselheiro eleito pelo correspondente Conselho Seccional.

4. Da análise das cópias do Processo Administrativo Disciplinar n.º 6195/00, nota-se que houve estrita obediência aos preceitos constitucionais e legais que regulam a matéria, tendo sido observado o devido processo legal na instauração, instrução, processamento e julgamento do referido processo, não havendo que se falar em violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, mesmo porque a parte teve pleno acesso aos autos, podendo interpor todos os recursos cabíveis na espécie.

5. Ademais, a jurisprudência pátria já se firmou no sentido de que não cabe ao Judiciário imiscuir-se em questões decisórias de cunho administrativo, sendo de sua competência, apenas a análise da legalidade dos atos, de forma que as questões relacionadas ao mérito da situação não poderão ser apreciadas neste feito.

6. Assim, não existe direito à indenização se a OAB/SP agiu, como comprovado nos autos, de forma regular, conduta que se adotou para que o procedimento observasse todas as garantias do acusado ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, devendo ser confirmada a sentença de improcedência do pedido.

7. Apelação desprovida” (destaquei).

(TRF da 3ª Região, Apelação Cível n° 0021010-60.2013.4.03.6100/SP, Rel. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira, Terceira Turma, e-DJF3: 14/04/2016).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OAB. PARTICIPAÇÃO DE NÃO CONSELHEIRO.

Para ser eleito membro do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo não é necessário ser Conselheiro da Seccional, e sim ser escolhido pelo próprio Conselho Seccional.

O próprio Regulamento Geral permite a participação de não conselheiros junto aos Tribunais de Ética, conforme determina o artigo 114 do Regimento Interno do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil.

A Resolução nº 4/2010, expedida pela OAB, em 16/02/2011, que acrescentou parágrafo ao art. 109 do Regimento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, não guardava vigência ao tempo do julgamento proferido pela OAB.

Agravo a que se nega provimento” (destaquei).

(TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n° 0025634-56.2012.4.03.0000/SP, Rel. Juiz Federal Convocado Paulo Sarno, Quarta Turma, e-DJF3: 14/03/2013).

No caso concreto, o Juízo Sentenciante reconheceu a nulidade alegada pelo autor, consoante o seguinte trecho da fundamentação (ID 83779417 - pág. 11):

“(...)

O Regimento Interno da OAB/SP trata das funções e atribuições do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, sediado em São Paulo, com ressalva daquelas às quais a lei atribua competência exclusiva ao Conselho Federal, e preconiza que tem a prerrogativa de representar, em juízo e fora dele, os interesses gerais dos advogados e estagiários nele inscritos, bem como os individuais relacionados exercício da profissão.

Estabelecem os artigos 15 e 18:

(...)

Observo, portanto, que o Conselho Seccional tem, obrigatoriamente, de ser composto por Conselheiros eleitos. Já os requisitos para a formação da Turma do Tribunal de Ética e Disciplina são diferentes, uma vez que, de forma expressa, é prevista a nomeação de ‘Não Conselheiros’.

(...)” (destaquei).

No entanto, tenho por insubsistente a fundamentação adotada em sentença.

Isto porque foram analisados tão somente os artigos 15 e 18 do Regimento Interno do Conselho Seccional da OAB/SP.

No entanto, como aponta a OAB, havia previsão expressa relativa à composição das câmaras responsáveis pelos julgamentos dos recursos disciplinares no artigo 29 do referido regimento, que assim previa à época (ID 83779417 - pág. 31/32):

“Art. 29 - Cada Câmara é composta por no mínimo 6 (seis) e no máximo 20 (vinte) membros efetivos, 1 (um) dos quais Presidente, e no mínimo 2 (dois) e no máximo 5 (cinco) suplentes, Conselheiros ou advogados de ilibada reputação, notório saber jurídico, inscritos na Ordem há mais de 10 (dez) anos e com efetivo exercício da advocacia, todos eles designados no início do mandato do Conselho” (destaquei).

Desta forma, tendo o recurso sido julgado em data anterior a 16/02/2011, não há nulidade no fato de que o órgão recursal era composto por advogado não conselheiro, uma vez que a composição estava de acordo com o previsto no art. 29 do Regimento Interno do Conselho Seccional da OAB/SP e àquela época não havia vedação no Estatuto da Advocacia e da OAB nem no seu correlato Regulamento Geral.

Reformo, portanto, a sentença para afastar o reconhecimento da nulidade.

Da alegação de prescrição

A matéria está assim disciplinada pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

“Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.

§ 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

§ 2º A prescrição interrompe-se:

I - pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado;

II - pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB” (destaquei).

Com efeito, vê-se que a disciplina legal traz duas regras distintas: 

1. A prescrição corre pelo prazo quinquenal, que se inicia na “data da constatação oficial do fato” e interrompe-se apenas pela instauração de processo disciplinar, pela notificação válida feita diretamente ao representado ou pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB (art. 43, caput e § 2°, I e II)

2. A prescrição ocorre com a paralisação do processo disciplinar por mais de três anos (art. 43, § 1°)

Oportuno destacar, ainda, que na primeira hipótese a lei faz expressa menção à decisão condenatória como causa de interrupção do prazo prescricional, e não à data de sua publicação.

Pois bem.

Alega o autor ter havido prescrição em razão do transcurso de mais de cinco anos entre 04/04/2005 e 09/04/2010, datas em que publicadas, respectivamente, o acórdão da Quarta Câmara do Conselho Seccional de São Paulo da OAB, no qual foi reduzida a sanção disciplinar para 30 (trinta dias de suspensão) e 09/04/2010, e o segundo acórdão da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB, no qual foi negado provimento ao seu recurso (ID 83779428 - pág. 193 e ID 83779430 - pág. 26)

Oportuno destacar que, entre uma data e outra, foi proferido acórdão pela Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB nas sessões de 07/05/2007 e de 05/11/2007, no qual foi acolhida a preliminar de nulidade aventada pelo autor. No entanto, não se trata de decisão condenatória, de sorte que não importa em interrupção do prazo prescricional (ID 83779429 - pág. 55 e 128).

Também foi proferido acórdão pelo Órgão Especial do Conselho Federal da OAB em 06/12/2008, que afastou a nulidade e determinou o retorno dos autos ao órgão recorrido para apreciação do mérito. Esta decisão também não é condenatória, já que tratou unicamente de matéria processual-administrativa (ID 83779430 - pág. 09).

Tenho, contudo, que a análise da prescrição deve se dar com base nas datas das decisões condenatórias, como fundamentei, e não nas datas de suas publicações.

Dito isso, verifico que a data do acórdão da Quarta Câmara do Conselho Seccional de São Paulo da OAB é 18/10/2004, enquanto a data do segundo acórdão da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB é 08/03/2010 (ID 83779428 - pág. 183 e ID 83779430 - pág. 23).

Houve decurso do prazo prescricional, portanto.

Obiter dictum, mesmo se fossem consideradas as datas de publicações dos acórdãos, também se haveria de concluir pela ocorrência da prescrição.

Muito embora não se possa afirmar que a OAB tenha permanecido inerte nesse interregno, fato é que as decisões proferidas no período não interrompem o curso do prazo prescricional, por ausência de previsão legal.

Consigno que o Juízo Sentenciante afastou o reconhecimento da prescrição, mas limitou-se a analisar a matéria à luz do art. 43, § 1° do Estatuto.

Desta forma, decorrido prazo superior a cinco anos entre duas decisões condenatórias proferidas no processo administrativo disciplinar, reconhece-se a prescrição com fundamento no art. 43, caput e § 2°, I e II do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Dos honorários advocatícios

Em que pese o parcial acolhimento do recurso da OAB para afastar a alegação de nulidade do processo administrativo, tenho que, com o resultado deste julgamento, o autor sagra-se integralmente vencedor na demanda, já que referido processo administrativo será anulado.

Com isto, condeno a requerida ao pagamento de custas processuais em reembolso e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 20, caput e § 3° do CPC/73, vigente ao tempo da publicação da sentença.

Sem condenação em honorários recursais, uma vez que a sentença é anterior ao CPC/2015 (art. 14 do CPC/2015 e Enunciado Administrativo n° 7/STJ).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da ré para afastar o reconhecimento de nulidade do processo administrativo disciplinar e dar provimento à apelação do autor para reconhecer a prescrição da pretensão punitivo-administrativa, condenando a ré ao pagamento de custas processuais em reembolso e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.