V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de WILLIAN OLIVEIRA NUNES, contra sentença que julgou procedente a denúncia, para condenar o réu como incurso nos artigos 334, caput, e 334-A, § 1º, incisos I, III e V, ambos do Código Penal. 

1. Da nulidade por afronta ao art. 5º, XI da CF - fato ocorrido em 30/05/2019

A defesa dos réus suscita a nulidade das provas obtidas em decorrência da violação do domicílio de Dayana Saracho de Souza, e, por conseguinte, pretende a absolvição do réu. 

A nulidade apontada se verifica. 

Da análise dos fatos narrados nos autos, verifica-se existir clara ofensa ao art. 5º, XI da CF, que assim dispõe, in verbis: 

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 

A inviolabilidade da "casa" (para usar o termo constitucional, que propositalmente se refere a conceito mais amplo do que o de domicílio, abrangendo os abrigos utilizados por qualquer pessoa como ambiente de seu descanso e intimidade, abrangendo, v.g., um quarto de hotel), como é claro, constitui proteção contra ingresso forçado no ambiente de maior resguardo da privacidade e da liberdade íntima do indivíduo, o ambiente maior da individualidade. Trata-se de proteção jurídica especial, constitucionalmente assegurada, em favor de direitos fundamentais como os direitos à intimidade, à privacidade e manutenção da vida privada, e à própria liberdade em si mesma considerada. 

As exceções a tal inviolabilidade constam de forma expressa e taxativa do texto constitucional. Constituem, bem se vê, casos excepcionais, o que se coaduna com a própria excepcionalidade de se ter o afastamento concreto de uma proteção fundamental ao indivíduo em nosso sistema jurídico. 

Extrai-se do Boletim de Ocorrência que, em 30/05/2019, policiais do Grupo de Operações e Investigações da Polícia Civil do Mato Grosso do Sul receberam denúncia anônima relatando que, na Rua Gibraltar, 303, no Bairro Petrópolis, na cidade de Campo Grande/MS, estaria sendo descarregada carga de drogas de um veículo Honda Civic. Diligenciaram até o endereço, e encontraram movimentação suspeita. O portão da garagem estava entreaberto, sendo possível visualizar vários volumes empilhados na garagem da residência. Após adentrar, foram abordados WILLIAN OLIVEIRA NUNES e Dayana Saracho de Souza, proprietária da residência, que confessou que WILLIAN havia acabado de chegar do Paraguai, trazendo encomendas de diversos volumes de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal.

Foram apreendidos 1.100 (mil e cem) cigarros eletrônicos, 07 (sete) máquinas de terapia de ozônio, 13 (treze) aparelhos médicos reguladores de oxigênio, dentre outras mercadorias.

É incontroverso que, no caso dos autos, não houve ordem judicial para entrada no domicílio de Dayana, tampouco prestação de socorro. 

Em juízo, o investigador de polícia Guilherme Dall Aqua relatou que receberam uma denúncia de tráfico de drogas, e então a equipe se deslocou até o endereço. O portão estava entreaberto, e o carro mencionado na denúncia estava estacionado de ré, parcialmente dentro da garagem, e parcialmente fora, sendo que no local havia fardos semelhantes ao de droga. Afirmou que, como o portão estava entreaberto, incursionaram no imóvel. Declarou que WILLIAN estava estacionado ao lado do carro, e admitiu que ali havia cigarros eletrônicos. A proprietária do imóvel, Dayana, disse que WILLIAN era motorista e havia acabado de chegar de Ponta Porã com as mercadorias (ID 280615430). 

Interrogado em juízo (ID 280615573), WILLIAN admitiu que buscou a mercadoria em uma transportadora localizada no Paraguai. Explicou que DAYANA lhe deu a foto da nota, a qual apresentou na transportadora para poder retirar as mercadorias. Disse que, como a mercadoria não era pesada, não imaginou que fosse droga. Alegou que era proibido abrir as caixas, e que não sabia que trazia cigarros eletrônicos, sendo que costumava trazer eletrônicos. Afirmou que, na época dos fatos, Dayana lhe pagava cem reais por caixa transportada. Disse que os pacotes pareciam pacotes de trigo, de 25kg. 

Não há nos autos prova documental das informações constantes na denúncia anônima recebida pela Polícia acerca do imóvel envolvido na prática delitiva. Embora conste que as informações tiveram origem a partir de uma denúncia anônima, não há qualquer documento com o teor da denúncia. Bem assim, inexistem notícias de que tenham sido realizadas investigações preliminares à entrada dos policiais no imóvel, para a verificação de indícios mínimos da prática de crime em seu interior, que justificassem a invasão da residência, desprovidos de mandado judicial e da autorização do morador.

Ao contrário, a constatação da existência de mercadorias contrabandeadas e descaminhadas somente ocorreu após o ingresso dos guardas no imóvel. Desse modo, não havia justa causa apta a autorizar a violação de domicílio. 

As circunstâncias delineadas nos autos, a meu ver, não são aptas a fundamentar uma invasão de domicílio, por se tratar de ofensa a direito fundamental do indivíduo. 

Acrescento que o Supremo Tribunal Federal assentou, em sede de repercussão geral (Tema 280 - RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 10.05.2016), a seguinte tese: 

"A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". (negritei) 

Portanto, está claro que, no caso concreto, inexiste a demonstração de fundadas razões para justificar uma invasão de domicílio. Além disso, evidente que a situação de flagrância em decorrência da apreensão de mercadorias contrabandeadas e descaminhadas, somente foi caracterizada após o ingresso ilegal na residência de Dayana. 

Isto porque, antes da entrada no imóvel, não havia indícios suficientes da prática de crime permanente na residência do acusado.

É de geral sabença que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019).

O fato de terem sido encontradas mercadorias contrabandeadas e descaminhadas no imóvel, posteriormente à invasão dos policiais, não pode caracterizar fundadas razões aptas a justificar tal invasão, ato este não só ilegal como inconstitucional, pois coadunar com tal permissividade seria inverter a ordem do sistema e permitir que direitos sejam violados para que crimes possam ser descortinados. 

Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E CRIME AMBIENTAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Consoante julgamento do RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito, o que não se tem no presente caso. 2. No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que a paciente estaria na posse de um objeto furtado, foram a sua residência, onde encontraram diversos pássaros silvestres em desacordo com as determinações legais. 3. Com efeito, inexistiam elementos concretos a indicar a existência de fundadas suspeitas de que a paciente estaria na posse de objeto furtado no interior da residência, tais como monitoramento, campanas ou investigações prévias, não havendo, portanto, a demonstração de elementos indicativos da ocorrência do crime investigado no interior do imóvel em que se encontrava, o que não legitimava o ingresso de policiais no domicílio indicado sem mandado judicial. 4. "[...] Ainda que as provas encontradas posteriormente configurem crime permanente, estas não podem ser usadas para justificar, a posteriori, a violação do domicílio. Isso porque as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela. A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa" (AgRg no HC n. 755.108/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) 5. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado, bem como as provas delas derivadas, absolvendo a paciente quanto aos delitos pelos quais foi condenada (art. 386, VII, do Código de Processo Penal). (HC n. 823.307/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. BUSCA DOMICILIAR. AUTORIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1. Nesta Corte Superior, prevalece o entendimento de que a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e, portanto, não legitima o ingresso de policiais em domicílio, nem mesmo a busca pessoal, fundamentada no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto se exige a presença de fundada suspeita para que o procedimento persecutório esteja autorizado e, portanto, válido. 2. As circunstâncias que antecederam a busca pessoal e o ingresso dos policiais no domicílio do paciente estavam amparadas apenas na denúncia anônima, não existindo as fundadas razões que os justificassem, e também não ficou devidamente demonstrada a autorização voluntária. 3. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - Ação Penal n. 0000091- 82.2019.8.19.0014. (STJ - HC: 733082 RJ 2022/0094750-3, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. COMPROVAÇÃO DA VOLUNTARIEDADE. ÔNUS ESTATAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ANULAÇÃO DA DEMANDA PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

[…]

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 2/3/2021), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que, do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial, se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. O contexto fático delineado nos autos não serviu de suporte para justificar a ocorrência de uma situação de flagrante que autorizasse a violação de domicílio. Em outros termos, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais na residência do réu não evidenciaram, quantum satis e de modo objetivo, as fundadas razões que justificassem a entrada na sua morada, de maneira que a simples avaliação subjetiva dos agentes estatais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso no domicílio.

5. As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos servidores castrenses de que o paciente ou os pedreiros, que trabalhavam no local, ou o locatário do sítio (este, inclusive, declarou a propriedade de todo o material lá encontrado) teriam autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do acusado, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor do réu.

6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a captura de crack, após invasão desautorizada da residência do paciente -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre o ingresso no domicílio (permeado de ilicitude) e a apreensão das substâncias entorpecentes.

7. Justifica-se a anulação da demanda judicial, se são ilegais os elementos de convicção colhidos por meio da entrada ilícita no domicílio do réu, se eles deram suporte à peça acusatória ofertada e contaminaram todas as evidências daí decorrentes. A falta de plausibilidade jurídica para a diligência afeta a própria instauração da persecução criminal, assim como todas as provas que dela se sucederam.

8. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude das provas obtidas pelo ingresso no domicílio do paciente, sem o seu consentimento válido, e as que dela decorreram e, em consequência, anular, ab initio, a ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, desde que apoiada em dados supervenientes, obtidos com atenção aos limites definidos no art. 5º, XI, da Constituição da República, e com estrita observância aos ditames previstos no art. 41 do Código de Processo Penal. (HC 608.405/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 14/04/2021) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, SEM DENÚNCIA E SEM DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO ESCRITO DO MORADOR. FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA, AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte.

3. "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.)

4. A existência de denúncia anônima de tráfico de drogas no local associada ao avistamento de um indivíduo correndo para o interior de sua residência não constituem fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência em questão, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Necessária a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: "campana que ateste movimentação atípica na residência"). Precedentes: RHC 89.853/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020; RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018; REsp 1.593.028/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020.

5. Aliás, em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sessão de 02/03/2021 (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. E apresentou as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova enquanto durar o processo.

e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência.

6. No caso concreto, a leitura da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, embora faça alusão à afirmação dos policiais responsáveis pela busca domiciliar de que o paciente teria autorizado sua entrada na residência, evidencia que agiram sem mandado judicial e sem o amparo de denúncia ou de investigação prévias que os conduzisse a crer que naquele local havia tráfico de drogas. Suas suspeitas tiveram por base apenas o fato de que as pessoas que estavam na frente da casa correram para o seu interior assim que perceberam a aproximação da viatura policial.

7. Deve ser considerada inválida eventual autorização do morador da residência vistoriada, se essa autorização não foi concedida por escrito, na esteira da tese firmada no HC 598.051 (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), tanto mais quando a descrição dos procedimentos efetuada pelos policiais, em sede inquisitorial, se revela inverossímil, ao afirmarem que, após baterem insistentemente à porta da residência, quando finalmente abriu, o paciente teria consentido na busca e confessado, imediatamente, que dentro de uma caixa de papelão havia drogas e uma arma de fogo.

8. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião (333 gramas de cocaína, 4 gramas de maconha, um revólver cal. 38 e 06 munições intactas) deve ser considerada ilícita.

9. Encontrando-se a ação penal ainda na fase de instrução probatória inicial, deve ser considerada ilegal a prisão preventiva fundada em indícios de materialidade de delito obtidos por meios ilícitos, expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, se não estiver detido por outras razões, cabendo ao magistrado de 1º grau avaliar se remanescem evidências independentes de materialidade dos delitos que justifiquem o prosseguimento da ação penal.

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 653.202/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

No mesmo sentido, já decidiu esta 11ª Turma, em processo de minha relatoria, in verbis:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CONTRABANDO. MANUTENÇÃO DE CIGARROS DE ORIGEM ESTRANGEIRA EM DEPÓSITO. PRELIMINAR DE NULIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5º, INCISO XI, DA CF. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CONSENTIMENTO DO MORADOR COM INGRESSO EM SUA RESIDÊNCIA NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa em face da sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de Repercussão Geral, que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 

3. Existem evidências suficientes no presente feito de que o acesso dos policiais à residência de Ulisses se deu com violação à garantia prevista pelo art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal. Vejamos. Da análise dos autos, constata-se que não se estava diante da hipótese de fundada suspeita ou mesmo da existência de indícios veementes de que estivesse sendo praticado crime permanente na residência do réu. 

4. Desautorizado, destarte, o ingresso compulsório dos policiais civis na residência do réu sem a existência de mandado judicial, ou sem o consentimento do morador, ainda que com a constatação posterior de ocorrência do referido crime permanente.

5. O consentimento do morador deve ser analisado com cautela, não devendo ser presumido, especialmente para que se evitem abusos da autoridade policial. No caso em tela, não há prova de que o morador do imóvel tenha autorizado livremente o ingresso dos policiais em sua residência, sendo que o ônus de demonstrar a ocorrência do consentimento legítimo recaía sobre a acusação. 

6. É manifesta, portanto, a nulidade que contamina a diligência domiciliar, por violação à garantia prevista no art. 5º, inc. XI, da CF, conduzindo à inadmissibilidade de sua utilização para a condenação do réu, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, e à absolvição do apelante da imputação do crime do art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

7. Apelação provida.  

 (TRF3 – 11ª Turma – ACR 0000748-04.2018.4.03.6104 – Julgado em 03/09/2021)

Nestes termos, os fatos narrados nos autos deixam claro que os policiais, desprovidos de elementos mínimos a configurar uma situação de flagrância ingressaram na casa de Dayana, sem autorização judicial, caracterizando nítida violação de domicílio. 

Assim, há que se reconhecer como ilegais as buscas realizadas na residência do réu. 

E consoante o art. 5º, LVI, da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. 

De outro lado, dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal que “são inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de normas constitucionais ou legais”. 

Como as buscas foram ilegais e, por derivação, as provas ilícitas, desaparece a materialidade delitiva em razão do que dispõe o art. 157 e §§ 1º a 5º do CPP, já que a denúncia está fundada única e exclusivamente na atuação ilícita dos policiais. 

Por tais fundamentos, necessária é a absolvição do acusado, com base no art. 386, inciso VII, do CPP. 

2. Do crime de descaminho

2.1. Da materialidade

A materialidade delitiva foi demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais (Processo n. 19715.721380/2020-43) (ID 280615342, p. 5); pelo Boletim de Ocorrência nº 1371015200619181400 (ID 280615342, p. 7/8); pelo Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias nº 0140100-79223/2020 (ID 280615342, pp. 14/15); pela Relação de Mercadorias (ID 280615342, p. 10), e pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 280615211, p. 17).

As mercadorias apreendidas foram avaliadas pela Receita Federal em R$ 20.718,85. Os valores estimados dos tributos que deixaram de ser recolhidos, em função da importação irregular, calculados de acordo com o previsto no art. 65 da Lei nº 10.833/2003, correspondem a R$ 10.359,42 (ID 280615342, p. 14).

Em que pese a defesa sustente não ser possível saber a origem dos produtos, e se foram pagos os encargos, os documentos acima elencados atestam que os roteadores apreendidos têm procedência estrangeira, e estavam desacompanhados de documentação de sua regular internação em território nacional, tornando inconteste a materialidade delitiva.

Deveras, o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, confeccionado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é documento hábil a comprovar a materialidade do crime em apreço, inclusive a origem alienígena das mercadorias. Os agentes da Secretaria da Receita Federal do Brasil têm aptidão técnica para a verificação da procedência e valor dos itens apreendidos, dispondo os documentos de presunção de legitimidade e veracidade. 

Dispõe a jurisprudência:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. LAUDO MERCEOLÓGICO. IMPRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO.

1. O laudo merceológico não é essencial para aferir a origem e o valor da mercadoria apreendida, bem como o montante de tributos iludidos, havendo outros elementos de prova, mormente os documentos elaborados pelos agentes fazendários, capacitados para a identificação e avaliação de produtos irregularmente importados.

2. O transporte de cigarros ilicitamente internalizados no país se subsume, por assimilação, ao tipo penal contido no artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal que, por se tratar de norma penal em branco, é complementada pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68.

3. Comprovadas a materialidade e autoria, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude e da culpabilidade, impõe-se a condenação do réu.

(TRF4, ACR 5016292-16.2016.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, j. 09/08/2017) (g.n.)

DIREITO PENAL. DESCAMINHO. NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. ORIGEM ESTRANGEIRA DAS MERCADORIAS. COMPROVAÇÃO. FRACIONAMENTO DOS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. Consoante se verifica nos autos do IPL, os acusados foram intimados acerca do Auto de Infração quando do momento da autuação e apreensão, deixando de impugná-lo no prazo estipulado pela Receita Federal. 2. A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delito do artigo 334 do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade. 3. A Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e, contam os mesmos com instrumentos hábeis para mensurar o seu valor, sendo desnecessária a elaboração de laudo merceológico para constatação da materialidade do crime de contrabando.[...]

(TRF4, ACR 5006643-55.2015.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, j. 22/11/2017) (g.n.)

Inconteste, portanto, a materialidade delitiva.

2.2. Da aplicação do princípio da insignificância

O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto.

O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, exarou o entendimento de que incidiria a insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassasse o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme previsão do artigo 20 da Lei nº 10.522/2002.

A apreciação do tema nesses moldes pela referida Corte representava o alinhamento da sua jurisprudência com o entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nº 75 e 130, as quais estipularam, entre outros, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ato contínuo, ambas as Turmas da Suprema Corte adotaram como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho o disposto em tais portarias, inclusive no que tange a condutas engendradas antes do advento desses atos normativos.

Nesse diapasão, colaciono os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III - Ordem concedida para trancar a ação penal.

(HC 139393, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 28-04-2017 PUBLIC 02-05-2017) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.

2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.

3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância.

4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau.

(HC n. 136.984/SP, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 15/3/2017) (grifo nosso)

Destarte, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos para se amoldar ao corrente entendimento do Supremo Tribunal Federal, dando-lhe a seguinte redação:

"Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda".

No caso em tela, o valor total de tributos iludidos corresponde a R$ 10.359,42 (ID 280615342, p. 14), calculados de acordo com o previsto no art. 65 da Lei nº 10.833/2003. Assim, seria aplicável o princípio da insignificância, porquanto inferior ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Entretanto, revejo meu posicionamento até então adotado sobre o tema, forte na jurisprudência da Suprema Corte, que também se modificou, sedimentando a visão de que, permanecendo o réu na prática delitiva do descaminho com habitualidade, deixa de ser aplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo iludido.

Nesse tocante, o novel entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

1. Em matéria de aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) adota como fundamento para avaliar a tipicidade da conduta o quantum objetivamente estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal: o valor do tributo devido. Precedentes.

2. Para a aferição do requisito objetivo, assim como estabelecido na legislação fiscal, o STF considera a soma dos débitos consolidados. Nessas condições, a notícia de que a paciente responde a outros procedimentos administrativos fiscais inviabiliza, neste habeas corpus, o pronto reconhecimento da atipicidade penal (HC 114.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e HC 115.331, Rel. Min. Gilmar Mendes).

3. Ainda que fosse possível reconhecer o princípio da insignificância penal com relação ao tributo de que tratam estes autos, as peças que instruem o processo indicam a habitualidade delitiva da paciente, o que impede a aplicação do mencionado princípio.

4. Agravo regimental desprovido.

(HC 164250 AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe-099 DIVULG 13-05-2019 PUBLIC 14-05-2019)

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. ORDEM DENEGADA.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Embora, na espécie, o descaminho tenha envolvido elisão de tributos federais em quantia inferior a R$ 20.000,00, a existência de registros criminais pretéritos obsta, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 109.739/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 4. Ordem denegada.

(HC 120438/SC, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/02/2014, DJe 11/03/2014) (grifo nosso)

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.

I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. II - No caso sob exame, o paciente detinha a posse, sem a documentação legal necessária, de 22.500 (vinte e dois mil e quinhentos) maços de cigarro de origem estrangeira, que, como se sabe, é típica mercadoria trazida do exterior, sistematicamente, em pequenas quantidades, para abastecer um intenso comércio clandestino, extremamente nocivo para o País, seja do ponto de vista tributário, seja do ponto de vista da saúde pública. III - Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento. IV - Ordem denegada.

(HC 118000/PR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 03/09/2013, DJe 16/09/2013) (grifo nosso)

Nesse mesmo sentido, o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. EFEITO DA CONDENAÇÃO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE.
1. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.688.878/SP, sob o rito dos repetitivos, fixou a tese de que "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda" (REsp n. 1.688.878/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 4/4/2018).
2. Contudo, a reiteração delitiva no crime de descaminho impede o reconhecimento do crime de bagatela. Além disso, apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes.
3. A inabilitação do direito de dirigir constitui efeito específico da condenação, previsto no inciso III do art. 92 do CP, podendo incidir quando o automóvel for utilizado como meio para a prática do delito doloso e mediante fundamentação, como ocorreu na espécie, já que foi apontada a necessidade de impedir a reiteração criminosa do acusado.
4. Ademais a análise acerca da necessidade da CNH para que o agravante exerça sua profissão perpassa pela análise dos elementos probatórios dos autos, providência rechaçada na via do recurso especial, conforme os ditames da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.337.741/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023) (grifo nosso)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA CAUTELAR COM CONTRADITÓRIO DIFERIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora o débito tributário seja inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), entendo não ser aplicável o princípio da insignificância em virtude do não preenchimento do requisito referente ao reduzido grau de reprovabilidade da conduta, isso porque, o princípio da insignificância é afastado quando se extrai dos autos a existência de 05 procedimentos administrativos fiscais em desfavor do agravante, além da presença da reincidência, denotando a conduta contumaz na prática criminosa.
2. "À luz do art. 155 do CPP, é possível condenar o réu com lastro em interceptação telefônica (prova cautelar com contraditório diferido) convergente com as demais provas obtidas no processo penal e com a declaração de testemunha ouvida na fase policial" (REsp 1688915/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 20/3/2018).
3. "Embora a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável" (art. 44, II e § 3º, do CP) (AgRg no REsp 1716907/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/5/2018).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.093.041/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, INCISO III, DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA ACESSÓRIA AFASTADA.
1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.
2. A habitualidade delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, sobretudo na hipótese de multiplicidade de procedimentos administrativos, como na espécie. Precedentes.
3. O entendimento do acórdão, de que a aplicação da penalidade prevista no art. 92, III, do CP "exige apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso", diverge da jurisprudência desta Corte, firmada na compreensão de que a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo ao crime de descaminho exige, além da constatação de que o veículo tenha sido utilizado para a prática do delito, a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, sobretudo por não se tratar de efeito automático da condenação.
4. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a penalidade prevista no art. 92, III, do CP.
(AgRg no AREsp n. 2.078.176/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) (grifo nosso)
 

Desse modo, é de todo recomendável considerar as diversas circunstâncias que cercam o delito, tais como a conduta social do agente, a reincidência e a habitualidade da conduta para sopesar a viabilidade da aplicação de citado princípio.

No caso em tela, a acusação trouxe aos autos cópia de Boletim de Ocorrência que registra que, em 15/11/2019, o apelante foi flagrado transportando pneus, módulos de som e cigarros, desacompanhados de documentação comprobatória de sua regular internação. Também foi anexada cópia da Representação Fiscal para Fins Penais nº 19715.720619/2019-24 (ID 280615342), e cópia dos Procedimentos administrativos fiscais da Receita Federal nº 10109.724189/2019-93 (ID 280615343, pp. 12/15), nº 19715.720695/2020-73 (ID 280615345), e nº 10109.725209/2019-43 (ID 280615348, pp. 09/11). Apontou-se, ainda, a existência dos procedimentos administrativos nº 19715.721380/2020- 43, nº 19715.721379/2020-19 e nº 191715.720874/2019-77.

As informações acima expostas, embora não apontem a existência de condenações criminais, tornam inconteste a habitualidade do réu na ilusão de tributos e direitos fiscais, demonstrando que o denunciado se beneficiava constantemente da prática descrita na denúncia.

Vê-se, portanto, que a aplicação da insignificância ou bagatela contribuiria sobremodo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente, já que reiteradamente voltaria a delinquir, cônscio da impunidade de seus atos.

Portanto, inaplicável, in casu, o princípio da insignificância.

2.3. Da autoria e do dolo

A defesa pugna pela absolvição.

Em que pese estar demonstrada a materialidade delitiva, a autoria não se mostra cabalmente certa.

Consta do Boletim de Ocorrência que, no dia 19/06/2020, foi abordado, no km 454 da BR 163, no município de Campo Grande/MS, o veículo Jeep/Renegade, placas QXB-9084, conduzido por WILLIAN OLIVEIRA NUNES. Consta da narrativa que WILLIAN declarou estar vindo de Ponta Porã/MS, e que no interior do veículo havia diversos roteadores de origem estrangeira, sem qualquer documentação fiscal ou aduaneira que comprovasse a introdução regular dos produtos em território nacional. WILLIAN teria dito que entregaria os produtos em Campo Grande/MS, onde seriam comercializados (ID 280615342, p. 7/8).

Não foi realizado o interrogatório policial do acusado, tampouco foram coletadas declarações dos policiais que realizaram a abordagem.

Em juízo, o réu exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio relativamente a este fato (ID 280615573), e o policial rodoviário federal Klayton Salazar Gomes não se recordou da ocorrência. Declarou que estava de plantão na data dos fatos, atuando no posto de fiscalização, no combate a crimes fronteiriços. Disse que tiveram várias ocorrências de contrabando, descaminho e tráfico de drogas, porém não se recordava da abordagem e apreensão de WILLIAN (ID 280615431).

Os elementos probatórios colacionados na fase inquisitiva apontam a perpetração do delito de descaminho pelo réu, tanto que foi instaurada a respectiva ação penal. No entanto, sem elementos judiciais que confirmem os indícios apurados na fase inquisitorial, descabe manter condenação, sob pena de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, pelo qual se veda ao juiz que fundamente sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

Cumpre transcrever o artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Embora o aludido dispositivo legal não vede o emprego da prova angariada no inquérito policial, preceitua que ela seja corroborada por outros dados inferidos no decorrer da instrução criminal, o que não se verifica no caso em questão.

Também insta destacar precedentes desta Corte:    

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CONTRA OS CORREIOS. ARTIGO 157, §2º, I, II DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 155, DO CPP.
1. Materialidade do crime de roubo contra agência dos Correios de Pardinho/SP no dia 06/07/2005 comprovada.
2. Autoria não comprovada face à deficiência na instrução processual, sendo vedada a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente nos elementos carreados em sede policial, o que violaria o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.
3. Absolvição mantida, nos termos do artigo 386, V, do Código de Processo Penal.
4. Recurso desprovido.
(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75372 - 0008813-30.2005.4.03.6108, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 04/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2019 )
                                                                               
PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, INCISOS I E II, DO CP (REDAÇÃO AO TEMPO DOS FATOS). EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. IN DUBIO PRO REO. NECESSIDADE DE PROVA JUDICIALIZADA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.
1. Réu condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, praticado em detrimento da agência dos Correios da cidade de Mineiros do Tietê/SP.
2. Não há provas colhidas na fase judicial que demonstrem, de forma insofismável, que o réu praticou o delito em apreço.
3. Elementos colhidos na fase de investigação, não corroborados por provas produzidas em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não são aptos a embasar condenação penal, consoante dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Inexistindo prova judicial que demonstre a autoria delitiva de forma indene de dúvida, não há que se falar em condenação. A dúvida deve ser revertida em favor do réu, em observância ao princípio do in dubio pro reo.
5. Verifica-se que o conjunto probatório é insuficiente para comprovar, com a certeza necessária, que o acusado praticou o crime de roubo majorado em tela, impondo-se a absolvição com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
6. Apelo defensivo a que se dá provimento.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 77596 - 0001255-57.2017.4.03.6117, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/04/2019 )
                                          
PENAL. ESTELIONATO. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE COMPROVADA EM RELAÇÃO A DOIS DELITOS DE ESTELIONATO. AUTORIA DELITIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO IMPROVIDA.
- Materialidade inconteste em relação aos fatos ocorridos em 02.06.2006 e 31.08.2006. Não comprovada a materialidade delitiva relativamente ao fato irrogado na denúncia que teria sido praticado em 12.04.2006.
- O conjunto probatório não permite realizar um juízo seguro quanto à autoria dos fatos, devendo prevalecer o princípio in dubio pro reo, com a absolvição do acusado pela pratica delitiva tipificada no art. 171, caput e § 3º, c.c. art. 14, II, todos c.c. art. 69 , todos do Código Penal, com base no artigo 386, V, do Código de Processo Penal (V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal). Art. 156 do Código de Processo Penal.
- Inobservância do art. 155 do Código de Processo Penal. Impossibilidade de utilização de elementos coligidos tão somente na fase inquisitorial como fundamento para a condenação. Prevalência do princípio do in dubio pro reo. Precedentes.
- Apelação do Ministério Público Federal improvida.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 59279 - 0009831-90.2007.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 12/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2019)                                       

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 334, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO NÃO PROVIDA.

- A materialidade delitiva não foi contestada e restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência no qual se verifica a apreensão de 300 (trezentos) pacotes de cigarros de origem estrangeira, totalizando 3.000 (três mil) maços, das marcas “EIGHT e MILL”, transportados em veículo particular, introduzidos clandestinamente no território nacional, em patente violação à legislação pátria, bem como pela Representação Fiscal para Fins Penais, pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias, pelo Boletim de Ocorrências, pelo Termo de Conferência de Mercadorias e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Merceologia).

- O policial arrolado como testemunha da acusação e ouvido por videoconferência, apenas confirmou que, à época dos fatos, estava lotado no posto da Polícia Rodoviária Federal em Naviraí/MS, não se recordando da apreensão envolvendo o réu. Não foram feitas reperguntas a ele na aludida audiência, de maneira que também não houve confirmação em juízo do que foi consignado no Boletim de Ocorrência.

- A prova testemunhal e a confissão do réu à autoridade policial não foram reproduzidas em juízo, em afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal, segundo o qual o decreto condenatório não pode se fundar exclusivamente em elementos de prova colhidos apenas no inquérito policial e não repetidos em juízo, podendo tais elementos ser utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual.

- Ausentes provas produzidas em Juízo acerca dos fatos criminosos atribuídos ao réu deve ser mantida a sentença absolutória, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

- Apelação da acusação não provida.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0001334-20.2013.4.03.6006, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 25/03/2022, Intimação via sistema DATA: 29/03/2022)                    

O frágil conjunto probatório amealhado não estabeleceu o juízo de certeza indispensável para sustentar um veredicto condenatório.

Some-se a isso que o ônus da prova, para fins de condenação na seara penal, é incumbência do órgão acusatório, devendo se operar a absolvição quando não houver, entre outros, prova suficiente de que o acusado perpetrou os fatos elencados na denúncia - como no caso em tela - especialmente em respeito à presunção de inocência.

A existência de meros indícios, portanto, não autoriza o embasamento do édito condenatório, incidindo-se o princípio in dubio pro reo.

Trago à colação o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO DO ART. 334, § 1º, ''B", DO CÓDIGO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 4.729/65. INTERNALIZAÇÃO DE MERCADORIA PROIBIDA SEM O REGISTRO ESPECIAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. GARANTIA PRESTADA EM DINHEIRO. RESTITUIÇÃO. DESCONTADOS OS ENCARGOS LEGAIS. ORIGEM LÍCITA. COMPROVAÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE COM O CRIME EM QUESTÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. INCIDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO.

1. In casu, o recorrente foi condenado pelo crime do art. 334, § 1º, 'b', do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 4.729/65 (internalização de mercadoria proibida de importação sem o devido registro especial) - 340.000 (trezentos e quarenta mil) maços de cigarros de origem paraguaia, avaliados em R$ 132.423,20 (cento e trinta e dois mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte centavos) -, à pena de 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos.

[...]

7. O órgão acusador não trouxe aos autos qualquer prova da origem da fiança, não havendo se falar em inversão do ônus probatório, pois se está a cogitar a existência de crime - utilização de recursos ilícitos para resguardo da liberdade - em que se pressupõe a presunção de inocência, devendo o acusador provar a existência do fato e de sua autoria.

8. A falta de elementos de convicção que demonstrem ligação do acusado com o fato delituoso podem gerar, no julgador, dúvida acerca do nexo causal. Assim, deve ser invocado o princípio do in dubio pro reo, devendo o fato ser resolvido em favor do imputado, uma vez que a culpa penal deve restar plenamente comprovada, em razão da presunção de inocência. Isso porque, a garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado, princípio este que está implícito no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal.

9. Assim, inexistindo provas da vinculação ou do nexo causal entre o crime praticado e a fiança prestada, a consequência lógica é a liberação da garantia, já que esta perdeu seu objeto com a finalização do processo condenatório, nos termos do art. 347 do Código de Processo Penal.

10. Recurso especial provido.

(REsp 1657576/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) (grifo nosso)

Induvidoso que as provas produzidas nos presentes autos não são razoavelmente seguras para decretar a condenação do réu, devendo ser provida a apelação do réu, para absolvê-lo, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial, e DOU PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa de WILLIAN OLIVEIRA NUNES, para absolvê-lo das imputações pelos crimes previstos nos artigos 334, caput, e 334-A, § 1º, incisos I, III e V, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.