V O T O

De fato, na ACP, autos 2008.61.04.012351-0, no cumprimento de suas missões constitucionais, conforme consulta ao Sistema Processual, visou o MPF a que o aqui réu e outra empresa hoteleira removessem seus quiosques, presentes na faixa de areia e no calçadão da Praia da Enseada, bem como os guarda-sóis fixados na faixa de areia, restaurando as áreas ocupadas ao seu “status quo ante” com os cuidados necessários, sob pena de multa, bem como pela condenação dos réus ao pagamento de indenização pelo uso irregular e gratuito das áreas da União e do dano ambiental causado por tal conduta.

Na presente ação de rito comum, o recorrente busca a anulação de ato administrativo praticado pelo IBAMA, portanto, embora presente liame de pertinência entre os objetivos, tecnicamente autônomo o agir da autarquia ambiental, portanto possível o exame da causa.

No mérito, configura o meio ambiente bem ao alcance de todos e pelo qual também a coletividade deva primar, em seus cuidados, proteção e perpetuação, nos termos do art. 225, da Lei Maior.

Repousa o meio ambiente em patamar doutrinário na chamada “terceira geração de direitos fundamentais”, ocupando, assim, destaque em cadeia de proteção, ante a magnitude de sua importância.

Neste passo, de ciência de todos os envolvidos que as praias são bens públicos e de domínio da União, art. 20, VII, CF, e art. 10, Lei 7.661/1988:

Art. 20. São bens da União:

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

Art. 10 - As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.

§ 1º. Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.

§ 2º. A regulamentação desta lei determinará as características e as modalidades de acesso que garantam o uso público das praias e do mar.

§ 3º. Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema.

O parágrafo único, do art. 2º, Lei 7.661/1988, dispõe que, “para os efeitos desta lei, considera-se Zona Costeira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre, que serão definida pelo Plano”.

Logo, consoante as fotografias do ID 90142488 - Pág. 66 e seguintes, incontroverso que os quiosques e guarda-sóis fixos ocupavam área da União, em faixa de areia

Ato contínuo, o Decreto 5.300/2004, art. 12, incisos I e IX, disciplina competir ao IBAMA executar o controle e a manutenção da qualidade do ambiente costeiro e conceder licenciamento ambiental, naquela zona:

Art. 12.  Ao IBAMA compete:

I - executar, em âmbito federal, o controle e a manutenção da qualidade do ambiente costeiro, em estrita consonância com as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA;

IX - conceder o licenciamento ambiental dos empreendimentos ou atividades de impacto ambiental de âmbito regional ou nacional incidentes na zona costeira, em observância as normas vigentes;

Portanto, para as questões ambientais, ausente dúvida sobre a competência normativa do IBAMA para atuar.

Assim, havendo interesse ambiental sobre a zona costeira em voga, incontroversamente ocupada por quiosques e guarda-sóis e não havendo autorização estatal federal do órgão competente, configurado restou o ilícito arrostado:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUIOSQUE SITUADO EM FAIXA DE PRAIA. EDIFICAÇÃO E OCUPAÇÃO IRREGULARES. ÁREA PERTENCENTE À UNIÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA PELO PARTICULAR. EXEGESE DO ART. 10, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.636/98. TERMO INICIAL. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO REIVINDICATÓRIA MOVIDA PELA UNIÃO.

1. Constatada a existência de ocupação irregular em bem de domínio da União, é devida a indenização prevista no art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.696/1998, pela posse ou ocupação ilícita, durante o período em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, independentemente da boa fé do particular.

2. O termo inicial da indenização deve corresponder à data do ajuizamento da respectiva ação reivindicatória movida pela União.

Precedente: REsp 1.432.486/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/12/2015.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.168.093/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 21/5/2019.)

Ademais, inoponível autorização municipal para a instalação dos equipamentos na zona costeira em pauta, porque somente a União pode dispor a respeito de seu patrimônio, “in casu”, faixa de areia em praia, seja sob o prisma da questão administrativa, seja sob a perspectiva ambiental, conforme vaticínio do C. STJ :

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PRAIA E ZONA COSTEIRA. ARRAIAL DO CABO. ART. 10 DA LEI 7.661/1988. BEM DA UNIÃO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA E DEMOLITÓRIA. ESBULHO. QUIOSQUE. ARTIGOS 64 E 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI 9.760/1946. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA AMBIENTAL PELO MUNICÍPIO. ART. 4° DA LEI 9.636/1998. DANO AO MEIO AMBIENTE. PAISAGEM. INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO PREVISTA NO ART. 10, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.636/1998. CABIMENTO. PRECEDENTES.

1. Na origem, cuida-se de ação reivindicatória e demolitória mediante a qual a União postulou: a) retomada de imóvel público federal ilicitamente ocupado e desfazimento de construção irregular (quiosque "Sol e Mar", destinado ao comércio de bebidas e produtos diversos, construído sobre a faixa de areia da Praia Grande, no Município de Arraial do Cabo, Estado do Rio de Janeiro); b) condenação do infrator ao pagamento da indenização prevista no parágrafo único do artigo 10 da Lei 9.636/1998; e c) cominação de pena pecuniária (astreinte) em caso de nova ocupação ilícita.

2. O recorrido sustenta, em síntese: a ocupação impugnada teve início em 1982, mediante alvará da Administração Pública Municipal;

sempre pagou a taxa anual municipal cobrada; exerceu a ocupação de boa-fé; não houve agressão ambiental alguma, uma vez que o antigo quiosque não tinha "sanitário", e sim mesas e cadeiras para comercialização de bebidas geladas.

3. As "praias marítimas" são "bens da União" (art. 20, IV, da Constituição Federal). Mais especificamente: "As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica" (Lei 7.661/1988, art. 10, grifo acrescentado).

4. As praias encerram em si um feixe complexo de valores jurídicos e, em consequência, congregam, simultaneamente, bem público da União (componente do patrimônio imobiliário federal), bem ambiental (elemento vital do meio ambiente ecologicamente equilibrado) e bem de uso comum do povo (pelos serviços de lazer, paisagísticos, entre outros, a todos oferecidos). Daí se submeterem a pelo menos três microssistemas de tutela legal, cada qual garantido por esferas distintas e autônomas de responsabilidade civil, sem prejuízo de repercussões nos campos penal e administrativo. Assim, quem irregularmente constrói em praia, ou a ocupa, além de se apropriar de imóvel público tangível e prejudicar a qualidade ambiental, causa dano, judicialmente acionável, a bem jurídico intangível: o atributo inafastável da acessibilidade absoluta e plena, ou seja, ao "sempre livre e franco acesso" ao espaço reservado ao uso comum do povo. 5. Consoante o Decreto-Lei 9.760/1946, "os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos" (art. 64).

Evidentemente, apenas à União cabe locar, aforar e ceder parcela do próprio patrimônio, subordinados tais atos de disposição a procedimento de rígido formalismo. Na hipótese dos autos, trata-se de bem da União; logo, sem valor jurídico nenhum - a não ser para caracterizar improbidade administrativa e também infração disciplinar e criminal - "permissão", "autorização" ou "alvará" municipal ou estadual que, explícita ou implicitamente, pretende "disciplinar" ou "legalizar pela porta dos fundos" a ocupação ou uso da área federal (alega-se que o Município de Arraial do Cabo teria emitido "permissão para utilização de ponto em área pública" e "alvará de licença para localização e funcionamento e guias de recolhimento de taxa de uso do solo").

6. Quem ocupa ou usa bem público sem a imprescindível aprovação expressa, inequívoca, atual e válida - ou além dos termos e condições nela previstos - da autoridade competente pratica esbulho, fazendo-o por sua conta e risco e, por isso, submetendo-se a sanções penais (p. ex., art. 20, caput, da Lei 4.947/1966 e art. 161, II, do Código Penal) e a remédios preventivos e reparatórios previstos na legislação, aí incluídas demolição às suas expensas e indenização pela apropriação vedada (= privatização contra legem) do patrimônio coletivo. É exatamente o que prevê o art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/1998: "Até a efetiva desocupação, será devida à União indenização pela posse ou ocupação ilícita, correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, sem prejuízo das demais sanções cabíveis".

7. A incidência do art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/1998 independe de comprovação, pela União, de elemento subjetivo (má-fé) do esbulhador, pois o fundamento para a indenização deriva tão só da causa objetiva de ser ela proprietária do bem, e o ocupante ilegal não. Em outras palavras, indeniza-se simplesmente pela ilicitude da ocupação e pelo desfalque do patrimônio federal. Exclusão a essa regra geral de regime objetivo encontra-se no art. 71, parágrafo único, do Decreto-Lei 9.760/1946, o qual, como norma excepcional ao microssistema ordinário de tutela dos bens públicos federais, deve ser interpretado restritivamente: o ocupante irregular de imóvel da União que, agindo de boa-fé, tiver cultura agrícola efetiva e moradia habitual (tríade de pressupostos cumulativos) não se sujeitará a despejo sumário e perda automática do que haja incorporado ao solo. Essa norma, obviamente, carece de prestabilidade na situação dos autos (praia).

8. Incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro o usurpador de bem público alegar posse ou justo título, pois dispõe de simples ocupação (detenção precaríssima, por ser proibida), circunstância geradora de obrigações múltiplas contra si, mas não de direitos exercitáveis contra a vítima. Tampouco se admite que alegue boa-fé, seja por suposta omissão de agentes do Estado em reprimir o abuso, o que indicaria certa concordância tácita (p. ex., ausência de notificação para desocupação da área ou de ajuizamento de ação), seja por efetuar pagamento, pouco importando o rótulo ou qualificação, a quem não ostenta a aptidão de proprietário.

9. Na mesma linha de raciocínio, no mínimo audacioso o esbulhador buscar converter em boa-fé a sua má-fé presumida (presunção absoluta decorrente da ausência de autorização do proprietário) sob a alegação de contar com "documento" de legitimação direta ou indireta, emitido por autoridade destituída de competência e de domínio, ou que age ao arrepio de exigências legais. Se não amparados em instrumentos típicos de federalismo cooperativo (p. ex., convênios ou contratos nos termos, p. ex., do art. 4° da Lei 9.636/1998), Estados e Municípios ingressam no terreno riscoso da inconstitucionalidade e da ilegalidade, grave usurpação de competência, o que sujeita seus agentes à responsabilização penal, civil e administrativa quando arrogam para si o poder de "disciplinar" ocupação e uso de bens federais, sem prévia anuência expressa, inequívoca, atual e válida da União, beneplácito legitimado apenas se apoiado em manifesto interesse público.

10. Eventual negligência, incúria ou corrupção dos servidores de plantão caracteriza ilícito disciplinar, civil, penal e de improbidade, não servindo para descaracterizar o predicado de indisponibilidade ope legis da coisa pública. Preconizar tal tese equivaleria, em exercício de insensatez jurídica e postura autoritária, a inverter a polaridade do princípio da legalidade, de maneira a aceitar que a volição pessoal contra legem, ativa ou passiva, do administrador atribua-lhe o dom de afastar comandos de império da Constituição e das leis.

11. Mas, mesmo que se estivesse sob o manto de microssistema de conformação subjetiva, presume-se que age de má-fé quem ocupa sem consentimento - e, por vezes, sob protesto - da União, sobretudo para exploração comercial, a faixa arenosa de praia, tal o grau de conhecimento popular e o caráter notório do status público desse bem extraordinário, finito e criticamente ameaçado do patrimônio natural e paisagístico, declarado pelo legislador de uso comum do povo.

12. À luz do art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/1998, para fins de indenização da União pela perda de bem que compõe seu patrimônio, pouco importa que inexista dano ambiental. Indeniza-se, sem prejuízo de cobrança complementar e autônoma (autonomia que não requer propositura de outra ação), por eventual degradação do meio ambiente e pela perda de benefícios de acessibilidade coletiva prestados pelo bem considerado de uso comum do povo. Importante lembrar que o dano ambiental por privatização de praia comumente se manifesta por meio de ofensa ao patrimônio imaterial associado ao imóvel - a paisagem em particular -, implicando espoliação individual viciosa de serviços ambientais coletivos.

13. A jurisprudência do STJ afasta a má-fé como requisito para viabilizar a indenização prevista no art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/1998 pela ocupação ilícita do bem de uso comum do povo.

Precedentes: REsp 1.432.486/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/12/2015, e REsp 855.749/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 14/6/2007, p. 264.

14. Recurso Especial provido.”

(REsp n. 1.730.402/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 12/3/2019.)

Por fim, também não agasalha ao particular o art. 21, § 1º, Decreto 5.300/2004, porque a atuação do Poder Público Municipal, como emana da norma, não é solteira, mas o deve ser em conjunto com o órgão ambiental e, diante da oposição do IBAMA, que interditou e lavrou autuação, patenteada a expressa oposição de entidade que necessariamente deve se manifestar a respeito da viabilidade, legalidade e cabimento da autorização concedida :

Art. 21.  As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse da segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.

§ 1o  O Poder Público Municipal, em conjunto com o órgão ambiental, assegurará no âmbito do planejamento urbano, o acesso às praias e ao mar, ressalvadas as áreas de segurança nacional ou áreas protegidas por legislação específica, considerando os seguintes critérios:

Ausentes honorários recursais, por sentenciada a causa sob a égide do CPC anterior, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo improvimento à apelação, tudo na forma retro estatuída.

É como voto.