V O T O

Cinge-se a controvérsia acerca da omissão reconhecida pelo C. STJ em relação ao julgamento dos embargos de declaração opostos em face de acórdão que, em sede de embargos à execução fiscal, negou provimento ao recurso de apelação da parte embargante, em resumo, por meio dos seguintes fundamentos (ID 108029046 p. 188 e ss.):

[...].

 

O Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

[...].

 

O auto de infração é ato administrativo dotado de presunção relativa de veracidade e legitimidade.

Em decorrência, a alteração da conclusão da autoridade fiscalizadora depende de prova, a cargo do interessado.

 

Trata-se de embargos à execução de crédito não tributário, referente à multa aplicada ao administrador judicial, pela não apresentação de documentos e livros solicitados em termo de intimação de início de ação fiscal.

 

O apelante afirma que referidos documentos e livros não estavam em seu poder.

 

Prova alguma o socorreu.

 

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.

[...].

Por sua vez, os embargos de declaração restaram rejeitados nestes termos (ID 108029046 p. 217 e ss.):

O v. Acórdão destacou expressamente:

1. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373, do Código de Processo Civil.

2. O auto de infração é ato administrativo dotado de presunção relativa de veracidade e legitimidade.

3. Em decorrência, a alteração da conclusão da autoridade fiscalizadora depende de prova, a cargo do interessado.

As questões da legitimidade do embargante e da alegada subsidiariedade da responsabilidade foram apreciadas em sede de exceção de pré-executividade (fls. 15/152, da execução fiscal), nos seguintes termos:

"Ocorre que, na hipótese dos autos, o excipiente foi autuado pessoalmente, conforme autos de infração de fls. 71/90. É que foi ele quem deixou de apresentar a documentação exigida pela fiscalização, razão pela qual foi autuado. Não há, portanto, que se falar em subsidiariedade no caso."

A alegação de que os documentos solicitados pela autoridade fiscal foram produzidos antes da nomeação do administrador não afasta a responsabilidade do embargante de apresentá-los à autoridade fiscal.

No caso concreto, não há prova apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração e de liquidez e certeza da dívida fiscal.

Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

No caso concreto, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte.

 

[...].

 

Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração.

 

Em sede de recurso especial, o C. STJ determinou o retorno dos autos para novo julgamento dos embargos de declaração, em síntese, mediante os seguintes fundamentos (ID 163529041):

[...].

Em Embargos de Declaração, o recorrente requereu a manifestação acerca dos seguintes pontos:

(i) todos os documentos que tinha em seu poder das empresas em recuperação judicial foram devidamente disponibilizados. Os documentos solicitados durante a fiscalização somente não foram apresentados pelo fato de não existirem ou não terem sido localizados por conta de erros cometidos antes à sua gestão. fato este incontroverso nos autos, sob pena de ofensa ao art. 33. 2° e 3° da Lei n° 8.212/91;

(ii) o acórdão violou o disposto no art. 927, III, do CPC, bem como os arts. 113, 3° e 128 do CTN, na medida em que este E. STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp n° 931.727), pacificou o entendimento de que os limites legais estabelecidos para a responsabilidade por tributos se estende às obrigações acessórias e

(iiii) em se tratando de responsabilidade subsidiária, somente poderá ser aplicada se comprovada a insolvência da pessoa jurídica, o que não foi observado no caso concreto, sob pena de violação aos arts. 134 e 135 do CTN.

A Corte de origem, contudo, ao julgar os Aclaratórios, manteve-se silente quanto às questões apontadas. De fato, houve omissão no tocante à análise da aplicação dos pontos, que configuram matérias relevantes para o deslinde da controvérsia.

Dessa forma, justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos Aclaratórios.

Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, a fim de que se manifeste expressamente sobre os pontos acima listados, em especial o argumento de que é "requisito inafastável para a responsabilização a circunstância de o administrador ter poderes de gestão à época dos fatos a que reporta a exigência".

Pois bem.

No que se refere à inclusão dos sócios, pessoas físicas, no polo passivo da execução fiscal, o art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos, e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias.

Ademais, ainda que se considere o mero inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, bem como o mero atraso no pagamento de tributos, incapaz de fazer com que os sócios com poderes de gestão respondam com seu patrimônio por dívida da sociedade (REsp nº 1.101.728/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009), o mesmo não ocorre quando há dissolução irregular da sociedade, devidamente comprovada por meio de diligência realizada por oficial de justiça, configurando o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade (cf. Súmula 435 do STJ).

In casu, a execução fiscal foi ajuizada em face de administrador judicial, embasada em autos de infração (37.185.999-9 e 37.240.723-4 – ID 108029046 e ss.) relativos a multas por descumprimento de obrigação acessória (“deixar de apresentar os documentos e/ou livros baixo relacionados, solicitados por termos de intimação, de diversas datas, infringindo, assim, o disposto no artigo 33, §§2° e 3°, da Lei n° 8.212/91, combinado com os artigos 232 e 233, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social – RGPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06/05/1999”).

Nos termos do procedimento fiscal (ID 108029046 p.49 e ss.), “tais livros e/ou documentos referem-se à empresa SABIN LABCENTER DIAGNÓSTICO E TERAPIA LTDA. [...] que se encontra sob ação fiscal, [...] e em recuperação judicial. De acordo com o Processo n° 377-2008-AAL-7, Ação Cautelar de Arresto com Liminar, de 16/04/2008, em trâmite na Sexta Vara do Trabalho de Campinas, os sócios foram afastados da administração e o Dr. Carlos Alberto Politano nomeado ADMINISTRADOR JUDICIAL, pelo prazo de dezoito meses”.

Após notificações acerca da necessidade de fornecimento das informação e documentos, nos termos do Auto de Infração “pela apresentação deficiente dos elementos solicitados, o Auto de Infração – AI foi lavrado em nome do Administrador Judicial [...] a quem foram assegurados plenos poderes de gestão e, também, coube a guarda de “todos os objetos, papéis de qualquer natureza, livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos ...”, segundo consta da Ação Cautelar de Arresto” (ID 108029046).

A r. sentença concluiu que a parte embargante não logrou êxito em afastar a presunção de legalidade e veracidade do auto de infração, mormente não tenha apresentado prova a corroborar o quanto alegado.

No mesmo sentido inclinou-se o entendimento desta E. Corte.

Por sua vez, o C. STJ reconheceu a omissão no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à alegação de que é “requisito inafastável para a responsabilização a circunstância de o administrador ter poderes de gestão à época dos fatos a que reporta a exigência".

De acordo com o §2° do art. 113 do Código Tributário, “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interêsse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”. Outrossim, “A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária” (§3°).

Em suma, os fatos geradores com competências anteriores à gestão do embargante não se confundem com a obrigação acessória descumprida posteriormente, a qual se converte em “principal relativamente à penalidade pecuniária”.

Assim, nada obstante sustente-se que a fiscalização se remete a período anterior à gestão do embargante, o fato é que a obrigação acessória se constitui da prestação de informações e fornecimento de documentos quando já se encontrava investido na função de administrador, e o seu não acatamento configura infração a descumprimento de deveres instrumentais, não dependente da ocorrência ou não do respectivo fato gerador.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DECADÊNCIA: AFASTADA. RECURSO E REMESSA OFICIAL PROVIDOS. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS: LEGALIDADE. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais, incluídas nesse conceito as destinadas ao custeio da Seguridade Social, foram reinseridas no âmbito do Sistema Tributário Nacional. Assim, a decadência e a prescrição dessas contribuições voltaram a seguir o regramento do Código Tributário Nacional.

2. Embora editado como lei ordinária (Lei nº 5.172/66), o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com força de lei complementar, nos termos do artigo 146, III, da Carta, que reserva a essa espécie normativa as normas gerais de direito tributário, inclusive no que se refere à prescrição e decadência.

3. Nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, que se dá pelo lançamento (artigo 142), extingue-se em 5 (cinco) anos, contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

4. No caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que ocorre o pagamento do tributo pelo sujeito passivo, incide a norma do artigo 150, caput e seu § 4º, considerando-se homologado o autolançamento por ato expresso da autoridade administrativa, ou pela homologação tácita, após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador.

5. No caso dos autos, em que não houve o pagamento, aplica-se, portanto, a norma do artigo 173, inciso I, do CTN. A partir de então, inicia-se o curso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN, que estabelece que "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva". Precedentes.

6. No caso dos autos, o prazo decadencial para a obrigação acessória referente à competência de 12/2001 iniciou-se em 01/01/2003 e findou-se em 31/12/2002007. Como o lançamento foi efetuado em 11/09/2007, conclui-se que a multa referente à competência de 12/2001 não foi atingida pela decadência.

7. O Auto de Infração que a apelante pretende ver anulado diz respeito aos chamados deveres instrumentais ou formais, instituídos pelo artigo 32 da Lei nº 8.212/1991. Trata-se de prestações que prescindem da obrigação principal e que não possuem conteúdo econômico específico, destinados a permitir a fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo.

8. É hígida a obrigação acessória consistente na apresentação de documentos que viabilizem a fiscalização. Precedente.

9. O não atendimento da norma insculpida no inciso IV do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991 consubstancia descumprimento de obrigação formal e, sendo assim, a penalidade administrativa não é elidida pelo cumprimento da obrigação principal, nem tampouco pela eventual inexistência do fato gerador.

10. Apelação da parte autora não provida. Apelação da União e remessa oficial providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2191397 - 0007318-62.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/04/2019 )

Assim, tratando-se de obrigação direcionada ao embargante, a infringência à obrigação legal durante sua gestão atrai a responsabilidade pessoal, nos termos do art. 135, III c/c artigo 134 ambos do CTN.

Nesse sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. MASSA FALIDA. SOLIDARIEDADE. AFASTADA. PEDIDO DE MAJORAÇAO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No caso em comento, a penalidade aplicada pela Secretaria da Receita Federal implica em verdadeiro prejuízo à massa de credores que, à mercê da administração do síndico, em nenhum momento contribuiu pela prática do ilícito. 2. Considerando que houve disposição de bens da massa de credores durante o processo falimentar e assunção de vultuoso débito fiscal, por dolo exclusivo do síndico, e antes que houvesse a garantia e satisfação dos créditos fiscais da Fazenda Pública, impõe-se afastar a responsabilidade solidária da massa falida e reconhecer em face da sponte propria do administrador da massa a responsabilidade pessoal, nos termos do artigo 135 c/c artigo 134 do CTN. 3. O art. 20, § 4º, do CPC, não impõe ao julgador a observância de limites percentuais mínimos ou máximos, nem estabelece a base de cálculo correspondente, nos casos em que for vencida a Fazenda Pública, naquelas causas onde não houver condenação, nas de valor inestimável, nas de pequeno valor e nas execuções, embargadas ou não, atribuindo tal tarefa ao arbítrio do juiz. 4. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5049159-38.2011.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 04/12/2015)

No que concerne ao acesso à documentação, a r. sentença concluiu que:

[...].

Quanto à alegação de ilegitimidade passiva, por ter sido nomeado como administrador judicial no ano de 2008 e os documentos exigidos pela autoridade fiscal serem referentes ao período 2005/2007, destaco que, conforme decidido pela Justiça Trabalhista, que designou o embargante como administrador, foi-lhe autorizada “a busca e apreensão de todos os livros papéis de qualquer natureza, livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos relacionados ao mister designado, encontrados nos estabelecimentos das empresas reclamadas, recintos ou dependências, anexos ou não, em todo o País, inclusive com arrombamento de portas, móveis e cofres, no caso de resistência de quem quer que seja” (fl. 133 dos autos principais). Assim, o simples fato dos documentos solicitados serem anteriores à nomeação não significa, por si só, que o excipiente não teria tido acesso a eles ou não os tinha em seu poder”.

Deixou o embargante de trazer aos autos prova robusta do fato constitutivo de seu direito. Juntou apenas cópias do auto de infração, do Termo de Início da Ação Fiscal e seus consequentes atos.

Deixou de trazer aos autos, como já destacado na decisão de fls. 151/152 dos autos da execução n.° 0009158-24.2013.403.6105, por exemplo, um termo em que conste o rol de documentos encontrados quando deu início à sua administração judicial. Na verdade, trouxe alegações, mas não fez a prova do alegado. Sequer requereu a produção de outras provas que pudessem demonstrar o aduzido.

Nos termos do artigo 373, I do CPC cabe a quem alega o ônus da prova. No caso presente, a despeito de haver sido oportunizada a produção de provas ao embargante, este não logrou conduzir ao feito os elementos probatórios necessários ao acolhimento de sua pretensão.

[...]”.

Ademais, na decisão de nomeação do embargante como administrador judicial, consta ainda a designação de outros auxiliares com “acesso a toda documentação [...] da mesma forma que o Administrador Judicial”, em funções de peritos auditores e contador, os quais também poderiam ter sido indicados como testemunhas acerca dos fatos (ID 108029046 p. 107).

Assim, não se vislumbra motivos para a reforma do quanto concluiu o MM. Juízo a quo, bem como a C. Sexta Turma nos julgamentos anteriores.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração apenas para prestar os esclarecimentos, sem efeitos infringentes.

É o voto.