APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002009-23.2021.4.03.6100
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: BW GESTAO DE INVESTIMENTOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002009-23.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: BW GESTAO DE INVESTIMENTOS LTDA. Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por BW GESTÃO DE INVESTIMENTOS LTDA e pela UNIÃO FEDERAL em face de v. acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. RECÁLCULO DO SALDO CREDOR. INVIABILIDADE. 1. Prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, eis que os embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) já foram julgados pela Corte Suprema no dia 13 de maio de 2021. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 3. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 5. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 6. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. 7. Considera-se, portanto, título executivo judicial, a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito. 8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 9. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 11. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal. 12. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Anote-se, entretanto, a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior. 13. Reconhecido o direito à restituição judicial e à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 03/02/2021. 14. Quanto ao pedido de recálculo do saldo credor das contribuições ao PIS e à COFINS, verifico, como acima mencionado, que a jurisprudência pátria é pacífica em reconhecer a possibilidade de recebimento do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório ou por compensação, nos termos da Súmula 461 do STJ e artigos 165 e seguintes do CTN, inexistindo a previsão de recálculo do saldo credor nos termos consignados pela impetrante. As próprias Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, apontadas pela impetrante como supedâneos para o seu requerimento, não prescrevem hipóteses de creditamento além daquelas já descritas nos incisos do artigo 3º dos referidos normativos. Saliente-se que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para ampliar ou restringir o alcance da norma legal aplicável de forma a estabelecer novas modalidades para a repetição do indébito relativo ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 15. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ. 16. Apelação da União e remessa oficial não providas e apelação da impetrante parcialmente provida para reconhecer a possibilidade de compensação administrativa ou restituição judicial do indébito, nos termos da fundamentação. A impetrante, por meio dos declaratórios, alega que o v. acórdão incorreu em omissão ao não analisar a possibilidade de recálculo do saldo credor sob a ótica dos artigos 1º, 2º, 3º, §§ 4º, 8º e 9º, das Leis nº 10637 e nº 10833, 17 da Lei nº 11.033, 16 da Lei nº 11.116, 142 do CTN e 195, I, b, e § 12, da Constituição Federal. A União, a seu turno, também opôs aclaratórios, pugnando seja declarada a suspensão do presente feito, em razão do reconhecimento da repercussão geral no RE n° 592.616/RS, que trata do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Reitera, ainda, os mesmos argumentos lançados na apelação, a fim de ver reconhecida a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Subsidiariamente, aponta que o mandado de segurança não seria via adequada para o pedido de restituição judicial do indébito. Intimadas, as embargadas apresentaram respostas. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002009-23.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: BW GESTAO DE INVESTIMENTOS LTDA. Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão, o que não ocorre na espécie. Na hipótese dos autos, as embargantes inconformadas com o resultado do julgado buscam, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com suas teses. Todavia, impossível converter os embargos declaratórios em recurso com efeitos infringentes sem a demonstração das hipóteses descritas na lei processual. Analisando o v. acórdão embargado inexiste qualquer vício a ser sanado, o tema levantado foi integralmente abordado no voto-condutor, com as fundamentações ali esposadas, com o devido respaldo jurisprudencial colacionado. Destaque-se, ademais, que a r. decisão consignou que “a jurisprudência pátria é pacífica em reconhecer a possibilidade de recebimento do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório ou por compensação, nos termos da Súmula 461 do STJ e artigos 165 e seguintes do CTN, inexistindo a previsão de recálculo do saldo credor nos termos consignados pela impetrante. As próprias Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, apontadas pela impetrante como supedâneos para o seu requerimento, não prescrevem hipóteses de creditamento além daquelas já descritas nos incisos do artigo 3º dos referidos normativos. Saliente-se que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para ampliar ou restringir o alcance da norma legal aplicável de forma a estabelecer novas modalidades para a repetição do indébito relativo ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.”. Assim sendo, inexiste qualquer vício na r. decisão a esse respeito, cabendo à embargante, caso queira revisar o julgado de acordo com sua tese, utilizar-se da via recursal própria. Com relação aos argumentos lançados pela União, saliente-se que o reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. No mais, o raciocínio constante do v. acórdão derivou não somente da aplicação do entendimento que emana do RE 574.706/PR, mas de fundamentação jurídica robusta e da jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado. Por oportuno, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROSSEGUIMENTO NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.035, § 5º, CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. ACÓRDÃO LIVRE DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Ainda, não fora determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope juris e não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não subsiste. 2. O acórdão não se baseou unicamente na decisão do RE nº 574.706/PR, por outro lado, o entendimento firmado se dá pela evolução jurisprudencial acerca do tema pelos Tribunais pátrios e pelo quanto já decidido reiteradamente nessa E. Terceira Turma, sendo certo que a ausência de trânsito em julgado daquele paradigma não interfere na decisão proferida nesses autos. 3. Quanto à alegada omissão em relação a não manifestação expressa acerca do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, melhor sorte não acompanha a embargante, pois resta hialino que fora reconhecido que o ICMS não detém a natureza jurídica de receita da sociedade empresária, razão pela qual é impossível a incidência do PIS e da COFINS sobre tal parcela. 4. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000409-76.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 28/01/2020, Intimação via sistema DATA: 30/01/2020) “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Quanto à suspensão do feito, não há como acatar o pedido nesta fase processual considerando que os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Destaca-se que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente do trânsito em julgado dessa decisão. 2. No mérito, a embargante, busca, nitidamente, com a oposição dos embargos de declaração, a alteração do mérito da decisão. 3. No caso concreto, constam no acórdão embargado, explicitamente, as razões que conduziram o julgador a decidir pela impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS de da COFINS. 4. É a decisão, portanto, clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. 5. Embargos de Declaração rejeitados.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5004811-96.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 17/06/2019, Intimação via sistema DATA: 25/06/2019) Quanto à alegação de inviabilidade de restituição do indébito pela via do mandado do segurança, verifico que o v. acórdão foi claro ao reconhecer a possibilidade de compensação administrativa ou restituição judicial, em consonância com a Súmula 461 do STJ. A esse respeito, o r. decisum ainda registrou: “(…) o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de instauração de liquidação/cumprimento de sentença proveniente de mandado de segurança, uma vez que autorizado o pagamento de indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor.” As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pelas embargantes, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela impetrante e pela União. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.
1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão.
2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.
3. Destaque-se, ademais, que a r. decisão consignou que “a jurisprudência pátria é pacífica em reconhecer a possibilidade de recebimento do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado por meio de precatório ou por compensação, nos termos da Súmula 461 do STJ e artigos 165 e seguintes do CTN, inexistindo a previsão de recálculo do saldo credor nos termos consignados pela impetrante. As próprias Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, apontadas pela impetrante como supedâneos para o seu requerimento, não prescrevem hipóteses de creditamento além daquelas já descritas nos incisos do artigo 3º dos referidos normativos. Saliente-se que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para ampliar ou restringir o alcance da norma legal aplicável de forma a estabelecer novas modalidades para a repetição do indébito relativo ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.”. Assim sendo, inexiste qualquer vício na r. decisão a esse respeito, cabendo à embargante, caso queira revisar o julgado de acordo com sua tese, utilizar-se da via recursal própria.
4. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.
5. O raciocínio constante do v. acórdão derivou não somente da aplicação do entendimento que emana do RE 574.706/PR, mas de fundamentação jurídica robusta e da jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado.
6. Quanto à alegação de inviabilidade de restituição do indébito pretérito pela via do mandado do segurança, observo que o v. acórdão foi claro ao reconhecer a possibilidade de compensação administrativa ou restituição judicial, em consonância com a Súmula 461 do STJ.
7. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento.
8. Embargos de declaração da impetrante e da União rejeitados.