APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002392-29.2021.4.03.6123
RELATOR: Gab. 21 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: ERBUS INDUSTRIAL LTDA, ERBUS INDUSTRIAL LTDA
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO REFUNDINI MAGRINI - SP210968-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002392-29.2021.4.03.6123 RELATOR: Gab. 21 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN APELANTE: ERBUS INDUSTRIAL LTDA, ERBUS INDUSTRIAL LTDA Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO REFUNDINI MAGRINI - SP210968-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos declaratórios opostos pela autora após acórdão assim prolatado: APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. MAJORAÇÃO INCONSTITUCIONAL DA TAXA SISCOMEX: RECONHECIMENTO DO PEDIDO. REPETIÇÃO DOS INDÉBITOS. OMISSÃO CONFIGURADA. CAUSA MADURA. IMPORTAÇÃO À CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA MANTIDA COM O IMPORTADOR E COM O ADQUIRENTE (IMPORTADOR DE FATO). CARACTERÍSTICAS DA OPERAÇÃO PERMITEM AFIRMAR QUE O ADQUIRENTE, SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, ASSUMIU O ÔNUS DO ENCARGO TRIBUTÁRIO, PERMITINDO A REPETIÇÃO. RECURSO PROVIDO PARA CORRIGIR OMISSÃO. NO PONTO OMISSO, PROCEDENTE O PEDIDO. 1. O ponto debatido em apelo e anteriormente trazido em embargos declaratórios foi iniciado em contestação pela União Federal, vinculando, nas importações em conta e ordem de terceiro, o direito à repetição à comprovação pelo adquirente da titularidade da conta em que foi debitada a Taxa SISCOMEX (art. 11 da IN SRF 680/06), haja vista que o pagamento se dá em nome do importador, em regra. 2. Ao definir o direito de restituição sem apreciar o tema deu-se omissão passível de embargos declaratórios –opostos pela autora e indevidamente rejeitados. Não houve inovação recursal, na medida em que a União condicionou o exercício da repetição à prova específica, elemento a ser necessariamente apreciado pelo juízo de primeiro grau. Nada obstante, tendo as partes discutido o tema omisso, tem-se causa madura para a pronta apreciação em sede recursal. 3. O art. 3º da Lei 9.716/98 instituiu a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Taxa SISCOMEX), devida no registro das declarações de importação (DI), e recebendo a taxa o mesmo tratamento àquele referente ao imposto de importação. Nestes termos, é sujeito passivo do tributo: o importador constante na DI, o destinatário da remessa postal internacional indicado pelo remetente, e o adquirente da mercadoria entrepostada (art. 22 do CTN, art. 31 do DL 37/66 e art. 104 do RA – Decreto 6.759/09). 4. Na operação a conta e ordem de terceiro (art. 80, I, da MP 2.158-35/01), a pessoa jurídica importadora é contratada para promover o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de alienígena adquirida por outra pessoa, física ou jurídica (art. 2º da IN RFB 1.861/18). Tanto a figura do importador (a trading company) quanto a do adquirente devem estar previamente habilitadas no sistema competente e registradas na declaração de importação, assim como deve acontecer com o contrato firmado anteriormente entre esses figurantes (Portaria COANA 06/19). 5. Por força das normas legais supracitadas, o pagamento do imposto de importação e da Taxa SISCOMEX recaem tanto sobre o agente intermediário (que promoveu o despacho aduaneiro da mercadoria e eventual procedimento no exterior), quanto sobre o adquirente da mercadoria (o importador de fato), porquanto ambos causaram o fato gerador daqueles tributos – a entrada de mercadorias estrangeiras no território nacional. 6. O pagamento dos tributos foi regulamentado de modo a compelir a parte importadora a informar em DI conta corrente para débito automático daqueles encargos, conta que deve ser comunicada quando do registro da DI (art. 11 da IN SRF 680/06), e, em sendo o importador o responsável, é sua a tarefa de verificar se o pagamento foi devidamente debitado pela instituição financeira no ato do registro da DI, restando sujeito a penalidades caso o pagamento não seja concluído (§ 6º). 7. Diz a União Federal que, nas importações por conta e ordem de terceiros, “há necessidade de comprovação da titularidade da conta-corrente (art. 11 da IN SRF 680/2006) em que foi debitada a taxa, para evitar que importador (contribuinte) e adquirente (responsável) busquem a repetição de um mesmo indébito, e garantir que a restituição seja direcionada a quem efetivamente pagou”. Aduz ainda que os pagamentos se dão em regra em nome do importador. 8. O entendimento esbarra na própria dinâmica da importação, na qual o importador de fato (o adquirente) apenas se utiliza da especialização de outra empresa no procedimento de importação para a realizar, ficando sob sua responsabilidade os custos de todo o processo, ainda que os pagamentos sejam realizados pela empresa interposta. Ou seja, na qualidade de importadora de fato da operação, a empresa adquirente é também, em conjunto com o agente importador, sujeito passivo da obrigação tributária do II e da Taxa SISCOMEX, não desnaturando sua posição o mero fato de o recolhimento ter se dado a partir de conta corrente mantida pela trading company. 9. As características deste tipo de intermediação e de contrato pressupõem que os custos do desembaraço aduaneiro são do adquirente (o importador de fato), e não do agente importador. O fato deste segundo também participar da relação tributária e de o débito se dar em conta de titularidade dele, não permitem, por si só, afastar a legítima presunção de que foi o adquirente quem efetivamente assumiu o ônus tributário nesta operação, para além de figurar como sujeito passivo da relação tributária. 10. O adquirente tem legitimidade para pleitear a inconstitucionalidade da majoração da Taxa SISCOMEX e, doravante, pode pleitear a restituição dos indébitos, demonstrado apenas que a importação se deu sob conta e ordem de terceiros e de acordo com os trâmites previstos na legislação tributária. O ônus probatório de que quem efetivamente assumiu o encargo na importação a conta e ordem de terceiro seria do agente importador, não do adquirente. 11. Assumindo o adquirente a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária e identificado o ônus do recolhimento, não se aplica aqui o disposto no art. 166 do CTN, pois a Taxa SISCOMEX, devida no momento da entrada da mercadoria importada no país, é tributo direto, não assumindo a translação própria dos tributos indiretos, como o ICMS e o ISS, sendo descabida a comparação arguida pela apelante. 12. O ICMS-importação tem particularidade a se destacar, pois, em sendo tributo de competência estadual, define-se a relação tributária quanto a sua titularidade ativa a partir do destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio (art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88), pois é ele quem promove a circulação da mercadoria, ainda que a importação tenha se dado por pessoa interposta - realizada a conta e ordem de terceiro (tema 520 do STF – ED-Segundos ARE 665.134 / STF – Pleno / Min. EDSON FACHIN / 11.11.2020). Tanto o imposto de importação (art. 153, I, da CF/88) quanto a Taxa SISCOMEX não apresentam esta sistemática, centrado o fato gerador na entrada da mercadoria importada em território nacional e na utilização do sistema SISCOMEX, permitindo ter como sujeito passivo tanto o importador quanto o adquirente da mercadoria importada. A embargante aponta omissão perante a parte dispositiva do julgado, declarando expressamente tanto o direito de repetir indébitos tributários sobre importações próprias, quanto sobre as importações a conta de terceiros. Aponta também a necessidade de se impor verba honorária à parte embargada, dada a resistência da União ao provimento do recurso e o princípio da causalidade. Resposta. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002392-29.2021.4.03.6123 RELATOR: Gab. 21 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN APELANTE: ERBUS INDUSTRIAL LTDA, ERBUS INDUSTRIAL LTDA Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO REFUNDINI MAGRINI - SP210968-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos não merecem acolhida. O primeiro ponto tido por omisso é justamente o tema tratado em grau recursal, após reconhecida a omissão em sentença e aplicada a Teoria da Causa Madura ante a prévia manifestação das partes sobre o mesmo. E teve-se decisão favorável à parte embargante, como se destaca no seguinte trecho final: “(N)a qualidade de importadora de fato da operação, a empresa adquirente é também, em conjunto com o agente importador, sujeito passivo da obrigação tributária do II e da Taxa SISCOMEX, não desnaturando sua posição o mero fato de o recolhimento ter se dado a partir de conta corrente mantida pela trading company. Pelo contrário. As características deste tipo de intermediação e de contrato pressupõem que os custos do desembaraço aduaneiro são do adquirente (o importador de fato), e não do agente importador. O fato deste também participar da relação tributária e de o debitamento se dar em conta de sua titularidade não permitem, por si só, afastar a legítima presunção de que é o adquirente quem efetivamente assumiu o ônus tributário nesta operação, para além de figurar como sujeito passivo da relação tributária. Por isso o adquirente tem legitimidade para pleitear a inconstitucionalidade da majoração da Taxa SISCOMEX e, doravante, pode pleitear a restituição dos indébitos advindos daquela inconstitucionalidade, demonstrado apenas que a importação se deu sob conta e ordem de terceiros e de acordo com os trâmites previstos na legislação tributária. O ônus probatório de que efetivamente assumiu o encargo na importação a conta e ordem de terceiro seria do agente importador, não do adquirente”. Ou seja, garantiu-se à autora o direito de repetição também na importação a conta e ordem de terceiro, conforme as razões expostas no julgado. A questão honorária foi decidida em primeira instância à luz do art. 19, § 1º, da Lei 10.522/02. Nada obstante a oposição de embargos declaratórios em face da sentença e a interposição de apelo para verificar a omissão apontada (e acolhida), a parte não se insurgiu contra a dispensa da verba honorária em favor da União Federal, impossibilitando a apreciação em sede recursal, não configurado o ponto como de ordem pública. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INOVAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Consoante a literalidade do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e/ou corrigir eventual erro material. 2. Não é admissível, em sede de declaratórios, a apreciação de temas que configurem inovação recursal, consoante entendimento já firmado neste Sodalício. Precedente. 3. A jurisdição deste Sodalício está encerrada, sendo cabível apenas o exercício prévio do juízo de admissibilidade do apelo extremo e não a prolação de julgado que modificará substancialmente os termos do processo, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1702212 / ES, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Corte Especial, julgado em 21/11/2018, DJe 28/11/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. (...) AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC VIGENTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. PRECLUSÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 19/12/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Especial contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. O voto condutor do acórdão embargado apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, concluindo no sentido de que, quanto ao prazo prescricional a ser observado, a partir do seu termo inicial – no caso, 12/09/2011 -, restou assentado, pela Segunda Turma do STJ (REsp 1.600.845/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 06/10/2016, pendente de publicação), que deve prevalecer o prazo previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32, não sendo cabível, contudo, sua redução pela metade, nos termos dos seus arts. 8º e 9º, pois o direito ao ajuizamento de nova ação de conhecimento, perante a Justiça Federal, surgiu em 12/09/2011, não havendo, portanto, falar em interrupção anterior. III. A tese de que não foram fixados os honorários sucumbenciais recursais somente foi suscitada, pela embargante, nesta Corte, nas razões do presente recurso, deixando de ser desenvolvida após a publicação da decisão monocrática, bem como nas razões da impugnação ao Agravo interno, o que caracteriza indevida inovação recursal, em sede de Declaratórios, com a finalidade exclusiva de obter efeito infringente do julgado, o que se mostra inadmissível, por inexistente omissão sobre a tese nova. IV. Com efeito, "é vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015). V. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material - seja à luz do art. 535 do CPC/73 ou do art. 1.022 do CPC vigente -, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum. VI. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1621551 / SC, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017) Pelo exposto, rejeito os embargos declaratórios. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. O primeiro ponto tido por omisso é justamente o tema tratado em grau recursal, após reconhecida a omissão em sentença e aplicada a Teoria da Causa Madura ante a prévia manifestação das partes sobre o mesmo. E teve-se decisão favorável à parte embargante, como se destaca no seguinte trecho final: “(N)a qualidade de importadora de fato da operação, a empresa adquirente é também, em conjunto com o agente importador, sujeito passivo da obrigação tributária do II e da Taxa SISCOMEX, não desnaturando sua posição o mero fato de o recolhimento ter se dado a partir de conta corrente mantida pela trading company. Pelo contrário. As características deste tipo de intermediação e de contrato pressupõem que os custos do desembaraço aduaneiro são do adquirente (o importador de fato), e não do agente importador. O fato deste também participar da relação tributária e de o debitamento se dar em conta de sua titularidade não permitem, por si só, afastar a legítima presunção de que é o adquirente quem efetivamente assumiu o ônus tributário nesta operação, para além de figurar como sujeito passivo da relação tributária. Por isso o adquirente tem legitimidade para pleitear a inconstitucionalidade da majoração da Taxa SISCOMEX e, doravante, pode pleitear a restituição dos indébitos advindos daquela inconstitucionalidade, demonstrado apenas que a importação se deu sob conta e ordem de terceiros e de acordo com os trâmites previstos na legislação tributária. O ônus probatório de que efetivamente assumiu o encargo na importação a conta e ordem de terceiro seria do agente importador, não do adquirente”.
2. A questão honorária foi decidida em primeira instância à luz do art. 19, § 1º, da Lei 10.522/02. Nada obstante a oposição de embargos declaratórios em face da sentença e a interposição de apelo para verificar a omissão apontada (e acolhida), a parte não se insurgiu contra a dispensa da verba honorária em favor da União Federal, impossibilitando a apreciação em sede recursal, não configurado o ponto como de ordem pública.
3.- Embargos de declaração rejeitados.