APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5028872-79.2022.4.03.6100

RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLAUDIA SILVA SANTOS

Advogado do(a) APELADO: CAROLINA MAGALHAES TOLEDO - MG218323-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Cinge-se a controvérsia sobre o direito da impetrante à acumulação de dois cargos de profissionais de saúde, com fundamento no art. 37, XVI, “c”, da Constituição Federal.

Narra a impetrante que ocupa o cargo efetivo de assistente social, sob regime jurídico único estatutário, no Hospital Municipal Dr. Moacyr Rodrigues do Carmo pela Prefeitura do Município de Duque de Caxias – RJ, desde 22.05.2002, com exercício de funções em escala de plantão, aos sábados ou domingos, das 7h às 17h, e o cargo de analista do Seguro Social, com formação em Serviço Social, desde 06.07.2009, na Agência da Previdência Social de São Bernardo do Campo – SP, de segunda a sexta, das 7h às 16h (IDs 281330543 e 281330544).

Juntou aos autos despacho decisório do INSS, publicado em BSL nº 15, de 07.02.2017, de que “foi considerada lícita a acumulação de cargos da servidora” (ID 281330546).

Expõe que, em 07.11.2022, nos autos do Processo Administrativo nº 35014.176588/2022-11, foi notificada para que realizasse a opção por um dos cargos, com vistas à regularização de sua situação funcional.

Pois bem. No ordenamento jurídico brasileiro, a acumulação de cargos, empregos e funções na Administração Pública é exceção; a regra é pela inacumulatividade. A Constituição Federal, no art. 37, estabelece, em rol taxativo, as hipóteses de cumulação. Vejamos:

“Art. 37.

(...)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;   

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;  

(...)”.

Assim, é possível a acumulação, desde que compatível a jornada de trabalho e observado o teto remuneratório do funcionalismo público, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.

Sobre a qualificação do cargo de assistente social como sendo de profissional de saúde, em que pese a alegação do INSS, após as alterações promovidas pela Lei nº 11.501/2007 à Lei nº 10.855/2004, de que o cargo é de "Analista do Seguro Social", e não "Analista do Seguro Social, com formação em Serviço Social", em não sendo o cargo de assistente social privativo de profissional de saúde, faz-se necessário observar as atribuições da demandante na Agência da Previdência Social de São Bernardo do Campo/SP, as quais constam no documento juntado aos autos de ID 281330543. Como exemplo, cito: i) realizar em conjunto com a Avaliação Médico Pericial, a Avaliação Social da pessoa com deficiência para fins de concessão de benefício de aposentadoria; ii) prestação de atendimento técnico individual e coletivo aos usuários, esclarecendo-os quanto ao acesso aos direitos previdenciários e assistenciais e os meios de exercê-los; e iii) realização de visitas técnicas domiciliares e/ou institucionais.

O termo de posse da recorrida consta exatamente o cargo que ocupa desde sua nomeação (id Num. 281330543, Num. 281330590), salientando-se a obrigatoriedade da formação em serviço social para exercê-lo, não sendo ela somente analista do Seguro Social.

Ademais, destaco duas Resoluções: a de nº 218, de 06.03.1997, do Conselho Nacional de Saúde, e a de nº 383, de 29.03.1999, do Conselho Federal de Serviço Social.

Resolução nº 218, de 06 de março de 1997 – Conselho Nacional de Saúde:

“(...)

I – Reconhecer como profissionais de saúde de nível superior as seguintes categorias:

1. Assistentes Sociais
2. Biólogos;
3. Profissionais de Educação Física;
4. Enfermeiros;
5. Farmacêuticos;
6. Fisioterapeutas;
7. Fonoaudiólogos;
8. Médicos;
9. Médicos Veterinários;
10. Nutricionistas;
11. Odontólogos;
12. Psicólogos; e
13. Terapeutas Ocupacionais.

II – Com referência aos itens 1, 2 e 9 a caracterização como profissional de saúde dever ater-se a dispositivos legais do Ministério da Educação e do Desporto, Ministério do Trabalho e aos Conselhos dessas categorias”.

RESOLUÇÃO CFESS N.º 383/99 de 29/03/1999:

“(...)

Art. 1º - Caracterizar o assistente social como profissional de saúde.

Art. 2º - O assistente social atua no âmbito das políticas sociais e, nesta medida, não é um profissional exclusivamente da área da saúde, podendo estar inserido em outras áreas, dependendo do local onde atua e da natureza de suas funções.

(...)”.

Consoante a Resolução do Conselho Federal, são as atribuições do assistente social que o qualificam como profissional de saúde.

No caso, a impetrante colacionou aos autos declarações de seus trabalhos, especificando as funções exercidas, tanto como assistente social em hospital, quanto como analista do Seguro Social, formada em Serviço Social (IDs 281330543 e 281330544). Reputo configuradas, como de profissional de saúde, as atribuições a cargo da servidora pública.

Outrossim, ainda que as atividades exercidas no INSS sejam mais voltadas à aplicabilidade de políticas públicas e orientação da população em geral, a respeito de benefícios assistenciais e previdenciários, tais funções constituem competências do assistente social, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.662/1993:

Art. 4º Constituem competências do Assistente Social:

I - elaborar, implementar, executar e avaliar políticas sociais junto a órgãos da administração pública, direta ou indireta, empresas, entidades e organizações populares;

II - elaborar, coordenar, executar e avaliar planos, programas e projetos que sejam do âmbito de atuação do Serviço Social com participação da sociedade civil;

III - encaminhar providências, e prestar orientação social a indivíduos, grupos e à população;

IV - (Vetado);

V - orientar indivíduos e grupos de diferentes segmentos sociais no sentido de identificar recursos e de fazer uso dos mesmos no atendimento e na defesa de seus direitos;

VI - planejar, organizar e administrar benefícios e Serviços Sociais;

VII - planejar, executar e avaliar pesquisas que possam contribuir para a análise da realidade social e para subsidiar ações profissionais;

VIII - prestar assessoria e consultoria a órgãos da administração pública direta e indireta, empresas privadas e outras entidades, com relação às matérias relacionadas no inciso II deste artigo;

IX - prestar assessoria e apoio aos movimentos sociais em matéria relacionada às políticas sociais, no exercício e na defesa dos direitos civis, políticos e sociais da coletividade;

X - planejamento, organização e administração de Serviços Sociais e de Unidade de Serviço Social;

XI - realizar estudos sócio-econômicos com os usuários para fins de benefícios e serviços sociais junto a órgãos da administração pública direta e indireta, empresas privadas e outras entidades.

Nesse sentido, colaciono julgado deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. CUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DA SAÚDE.

1. Hipótese de cargo ocupado junto ao INSS reconhecido como de profissional de saúde. Resolução nº 218/1997 do Conselho Nacional de Saúde e Resolução do Conselho Federal de Serviço Social –CFESS nº 383/1999. Inexistência de óbice à cumulação de proventos.

2. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001756-49.2019.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, v.u., julgado em 17/12/2021, Intimação via sistema DATA: 12/01/2022)

Quanto à compatibilidade de horários, o Supremo Tribunal Federal, em análise do Tema nº 1.081, fixou a seguinte tese:

As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal.

Em consonância, colaciono abaixo precedente do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é pacífico o entendimento de que a acumulação de cargos não se sujeita ao limite de 60 horas semanais, pois assim não estabeleceu a Constituição Federal:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO. PROFISSIONAIS DE SAÚDE NÃO SUJEITOS AO LIMITE DE 60 HORAS SEMANAIS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015 quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.

2. O Superior Tribunal de Justiça adequou a jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "[...] a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/1988, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE n. 1.094.802 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 24/5/2018).

3. A Corte de origem negou a pretensão do Estado, ao afirmar que:

"Impende abordar que resta verificada a compatibilidade de horários no caso em testilha, posto que a parte autora, no exercício cumulativo dos cargos de auxiliar de enfermagem, trabalha em períodos e dias diferentes, não se configurando qualquer prejuízo ao princípio constitucional da eficiência do serviço público de saúde e às condições físicas e mentais da promovente, de modo que não vislumbro ilegalidade na acumulação dos cargos públicos ora em discussão, não merecendo reproche a sentença desafiada ou o Acórdão em questão". Desse modo, correto o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.906.426/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 28/6/2022.)

No caso, a impetrante juntou aos autos declarações de suas jornadas (IDs 281330541 e 281330542). No hospital, a lotação é em escala de plantão, aos sábados ou domingos, das 7h às 17h, de acordo com a necessidade; no INSS, o exercício é de segunda a sexta, das 7h às 16h. Assim, considero demonstrada a compatibilidade de horários.

Nesse sentido, colaciono julgado da Primeira Turma desta Corte Regional:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DE SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ARTIGO 37, XVI, “C”, CF/1988. CARGA HORÁRIA SUPERIOR A 60 (SESSENTA) HORAS. IRRELEVÂNCIA. CRITÉRIO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. 

1. O artigo 37, XVI, da CF/1988, veda, em regra, acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é permitida cumulatividade nas hipóteses constitucionalmente previstas, desde que haja comprovação da compatibilidade de horários, o que não se limita à carga horária inferior a sessenta horas semanais prevista em legislação infraconstitucional.

3. Comprovado, na espécie, que os horários são compatíveis para efeito de permitir cumulação de cargos, inclusive diante de manifestação favorável da Comissão de Avaliação de Acumulação de Cargos, Funções e Empregos Públicos – CAAC do HUUFGD/EBSERH, reconhece-se direito líquido e certo a ser tutelado. 

4. Apelação e remessa necessária, tida por submetida, desprovidas. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003314-45.2021.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, v.u., julgado em 08/06/2023, Intimação via sistema DATA: 13/06/2023)

Ainda, como bem observado pelo juízo a quo (ID 281330578):

“(...) ressalto que a impetrante exerce simultaneamente os dois cargos na área de assistente social desde o ano de 2015, conforme prova dos autos, cuja acumulação foi considerada legal Coordenadoria de Recursos Humanos do INSS, sendo certo que se houvesse real incompatibilidade de horários, não o teria feito por tanto tempo”.

Por fim, em relação ao teto remuneratório do funcionalismo público, tenho que o limite há de ser observado quanto a cada remuneração, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

TETO CONSTITUCIONAL – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – ALCANCE. Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.

(RE 612975, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203  DIVULG 06-09-2017  PUBLIC 08-09-2017)

Em consulta aos portais da transparência da União e do Município de Duque de Caxias, em 07.12.2023, verifico que a impetrante atende ao requisito, não ultrapassando o teto remuneratório previsto na Constituição Federal.

Assim, diante da observância dos requisitos constitucionais, de rigor a manutenção da sentença recorrida. 

Descabível a condenação em honorários advocatícios, com fundamento no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula 512 do STF.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial.

É como voto.