V O T O

O Senhor Doutor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): De início, cumpre observar que o fundamento pelo qual se extinguira o mandado de segurança é equivocado, nos termos da jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal. Veja-se, por oportuno, o seguinte precedente:

“E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA DELIBERAÇÃO ESTATAL (TCU) QUE SOFREU, NA INSTÂNCIA DE ORIGEM, INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO (RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO) REVESTIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (LEI Nº 8.443/92, ART. 33) – SUSPENSIVIDADE QUE SUBTRAI AO ATO IMPUGNADO A SUA EVENTUAL POTENCIALIDADE LESIVA – SITUAÇÃO QUE INVIABILIZA A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI Nº 12.016/2009, ART. 5º, I) – DOUTRINA – PRECEDENTES – MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revela admissível mandado de segurança, quando impetrado contra ato ou deliberação estatal de que caiba recurso administrativo revestido de efeito suspensivo, pois, em tal hipótese, o ato impugnado não terá aptidão para produzir efeitos lesivos que afetem o direito vindicado pelo autor do “writ” constitucional, que se reputará – ante a ausência de interesse de agir – carecedor da ação de mandado de segurança. – Inviável, desse modo, a utilização simultânea, contra o mesmo ato ou deliberação estatal, de mandado de segurança e de recurso administrativo com efeito suspensivo, sob pena de carência do “writ” mandamental. Doutrina. Precedentes.”

(MS 34334 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222  DIVULG 17-10-2018  PUBLIC 18-10-2018)

Deveras, apenas a pendência do recurso administrativo com efeito suspensivo é que configura a desnecessidade na propositura do mandamus e, com isso, acarretar na ausência do interesse processual, pois, neste caso, o ato tido por coator não estará produzindo efeitos e, portanto, afastando a possibilidade de impetração do remédio heróico.

No caso dos autos, a contribuinte não recorreu administrativamente da decisão proferida e, desta forma, não há pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo. Sedimente-se que o prosseguimento dos demais atos administrativos acarretou na exigibilidade do crédito tributário, o que torna viável, em tese, a propositura da presente demanda no que se refere à necessidade.

Porém, quanto, à adequação, melhor sorte não acompanha a recorrente, senão vejamos:

Cabe destacar que não é a simplicidade ou complexidade da matéria de direito em questão, muitas vezes - e até no mais das vezes - contrárias até a texto expresso de lei, que vai determinar a existência ou inexistência de direito líquido e certo a amparar pedido de mandado de segurança.

Todavia, em se tratando de matéria de direito que decorra diretamente de embasamento fático, dele dependente, e sendo este controverso como neste caso, não há reconhecer o enquadramento na garantia constitucional de mandamus se essa prova não restar produzida cabalmente; deve-se buscar a via ordinária, com a amplitude que oferece para a dilação instrutória. A via estreita do mandado de segurança não permite a dilação probatória, pois ampara direito líquido e certo demonstrável e demonstrado de plano, como expressam à unanimidade doutrina e jurisprudência.

Nesse sentido, cito a seguinte jurisprudência:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO DE LICENÇA SANITÁRIA. FUNCIONAMENTO DE DROGARIAS E FARMÁCIAS. REQUISITOS PREVISTOS NA LEI 5.991/73. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO-DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, com procedimento regulado pela Lei 1.533/51, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória. Para que o impetrante obtenha êxito em sede de mandamus é essencial que traga aos autos as provas pré-constituídas necessárias para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo. Todos os fatos devem estar documentalmente comprovados no momento da impetração, ou seja, com a inicial devem estar presentes os elementos necessários para o exame das alegações apresentadas na petição inicial pelo impetrante.

2. Na hipótese em exame, não há nos autos prova pré-constituída que demonstre o cumprimento de todos os requisitos previstos na Lei 5.991/73, a fim de que sejam viabilizadas as revalidações das licenças sanitárias requeridas. Com efeito, os documentos trazidos aos autos demonstram que "as associadas da impetrante tão-somente providenciaram o requerimento administrativo visando à concessão das licenças, sem satisfazerem, contudo, todos os requisitos legais necessários para seu deferimento pela Administração". Destarte, não houve a comprovação do devido cumprimento do disposto no art. 26 da Lei 5.991/73, o qual exige a realização de inspeção para a verificação das condições sanitárias dos estabelecimentos.

3. É importante salientar que, embora o Tribunal de Justiça estadual tenha se utilizado da expressão "denegação da ordem", não julgou o mérito do mandado de segurança. Apenas entendeu pela inviabilidade de seu conhecimento, tendo em vista a inexistência de prova pré-constituída. Desse modo, não houve julgamento do mérito da demanda, o que possibilita o ajuizamento da ação ordinária devida, para a discussão do direito à renovação das licenças para funcionamento das drogarias e farmácias associadas à impetrante. Assim, é desnecessária a especificação no acórdão recorrido de que o processo foi extinto sem resolução do mérito.

4. Recurso ordinário desprovido."

(RMS 24.607/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 24/06/2009)

 

"PROCESSO CIVIL E CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DOS LIMITES DOS DESCONTOS VINCULADOS A EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. CABIMENTO. ATO COATOR. INDICAÇÃO E COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. SÚMULA 283/STF. APLICABILIDADE AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

1. O mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída. Precedentes.

2. Há, em tese, condição de instruir suficientemente a petição inicial de mandado de segurança destinado a discutir os limites dos descontos vinculados a empréstimos consignados em folha de pagamento, inexistindo, em princípio, necessidade de dilação probatória a inviabilizar o writ.

3. Não se admite a impetração de mandado de segurança sem indicação e comprovação precisa do ato coator, pois esse é o fato que exterioriza a ilegalidade ou o abuso de poder praticado pela autoridade apontada como coatora e que será levado em consideração nas razões de decidir. Precedentes.

4. A Súmula 283/STF incide, por analogia, ao recurso ordinário em mandado de segurança. Precedentes.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega seguimento."

(RMS 30.063/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 15/02/2011)

Entendo que, mesmo com a juntada de todos os documentos constantes nos autos, seria imprescindível a abertura para a dilação probatória às partes para contrapor os requisitos da imunidade e o completo adimplemento pelo pagamento, razão pela qual é impossível verificar o direito pretendido por prova pré constituída, sem que a outra parte possa se contrapor com a mencionada dilação.

Portanto, imperioso o reconhecimento da ausência de adequação da via mandamental e, neste sentido, diante da extinção sem resolução do mérito, a alegação de frato novo não pode ser analisada nestes autos.

Ante o exposto, JULGO EXTINTO o feito, de ofício e, em razão da inadequação da via eleita, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil; e, JULGO PREJUDICADO o recurso de apelação, conforme fundamentação supra.

É como voto.