V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se, na origem, de embargos à execução opostos pelas empresas ora apelantes em face de execução de título extrajudicial manejada pelo Fundo de Investimento do FGTS (FI-FGTS), representado pela CEF, fundada no “Instrumento Particular de Escritura da 4ª Emissão de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, em Série Única, para Distribuição Privada, da Espécie com Garantia Real e com Garantia Adicional Fidejussória, da OAS S/A”, celebrado em 06/01/2012, por meio do qual foram emitidas 250 debêntures da OAS S/A, garantidas pela CONSTRUTORA OAS S/A, no valor unitário de R$ 1.000.000,00 (um milhão de Reais) cada, totalizando R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de Reais).

Como garantia da Escritura de Emissão, além da fiança, foram constituídas outras garantias: penhor de 8.531.973 ações ordinárias e de 17.063.946 ações preferenciais da Investimentos e Participações em Infraestrutura S/A (INVEPAR), conforme “Contrato de Penhor de Ações de Emissão de Investimentos e Participações em Infra-Estrutura S/A – INVEPAR e Outras Avenças”; cessão fiduciária de recursos depositados e/ou mantidos pela emitente na conta de liquidação e dos investimentos realizados a partir dos recursos depositados na referida conta, conforme “Instrumento Particular de Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios – Conta de Liquidação, Cessão Fiduciária de Ativos Financeiros e Outras Avenças”, cessão fiduciária de direitos creditórios da emitente, objeto do “Contrato de Execução de Obras Civis no Sistema Rodoviário Raposo Tavares” e dos recursos depositados e/ou mantidos pela emitente na conta corrente e dos investimentos realizados a partir dos recursos depositados na referida conta, conforme “Instrumento Particular de Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios – Prestação de Serviços, Cessão Fiduciária de Ativos Financeiros e Outras Avenças”; e cessão fiduciária de direitos creditórios da fiadora contra o Consórcio Transolímpica, conforme “Instrumento Particular de Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios – Consórcio Transolímpica e Outras Avenças”.

A propositura da ação de execução fundamentou-se no vencimento antecipado das debêntures, em razão do inadimplemento de outra Escritura de Emissão, qual seja, a 9ª Emissão de Debêntures emitidas pela OAS S/A. O montante exequendo é de R$ 256.554.287,72 (duzentos e cinquenta e seis milhões, quinhentos e cinquenta e quatro mil, duzentos e oitenta e sete reais e setenta e dois centavos).

Tecidas essas considerações introdutórias, passo ao exame das alegações constantes do recurso.

A alegação de cerceamento de defesa deve ser afastada. Sustenta a parte apelante que a sentença deve ser anulada, uma vez que proferida sem a produção das provas requeridas (perícias, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do representante legal do apelado e expedição de ofícios), com a finalidade de comprovar a existência da garantia e sua validade. Entendem as recorrentes que a produção de tais provas permitiria uma melhor análise da questão pelo MM Juiz de primeiro grau, sendo necessárias à formação do seu convencimento.

Entretanto, os elementos probatórios existentes nos autos, em especial a vastíssima documentação que instrui a peça inicial dos embargos (fls. 51/560 dos autos físicos) e a impugnação oferecida pela CEF (fls. 583/648 dos autos físicos), mostram-se absolutamente suficientes para a solução da lide, inclusive no que toca à existência e validade da garantia prestada, não havendo necessidade de produção de prova oral e/ou pericial. Nesse sentido, julgado desta Corte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ERRO MÉDICO - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - LEGITIMIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS - INDEFERIMENTO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - ARTS. 396, 125 E 130, CPC - PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL (ARTS. 1º, DEC. 20.910/32 E 205, § 3º, CC) - PRESCRIÇÃO NÃO-CONFIGURADA - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE DANO E CONDUTA DO ESTADO - SENTENÇA MANTIDA.

(...)

2. Embora o Código de Processo Civil assegure a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis, bem como os moralmente legítimos, referida norma não atribui à parte direito de produção de prova desnecessária ou incompatível com os fatos e fundamentos jurídicos expostos na inicial, incumbindo ao juiz "velar pela rápida solução do litígio" (art. 125, CPC) e "determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 130, CPC). Improcede a alegação de nulidade processual por cerceamento de defesa em razão do indeferimento da juntada de documentos complementares à perícia técnica realizada nos autos.

(...)

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0013316-69.2006.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 16/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/04/2015)

Ressalte-se, aliás, que o juiz poderá dispensar a produção de outras provas quando já existirem nos autos elementos suficientes para a formação de sua convicção, valendo acrescentar que ao julgador cabe velar pela razoável duração do processo (art. 139, II, do CPC), indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370 do CPC). Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. EM MATERIA DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, PREDOMINA A PRUDENTE DISCRIÇÃO DO MAGISTRADO, NO EXAME DA NECESSIDADE OU NÃO DA REALIZAÇÃO DE PROVA EM AUDIENCIA, ANTE AS CIRCUNSTANCIAS DE CADA CASO CONCRETO E A NECESSIDADE DE NÃO OFENDER O PRINCIPIO BASILAR DO PLENO CONTRADITORIO. AÇÃO POSSESSORIA. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. QUESTÕES DE FATO QUE NECESSITAM E COMPORTAM PROVA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(REsp 3.047/ES, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, v.u., julgado em 21/08/1990, DJ 17/09/1990, p. 9514)

(...)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - LOCAÇÃO COMERCIAL - USUFRUTO - FALECIMENTO DO USUFRUTUARIO NA VIGENCIA DO CONTRATO - PERMANENCIA DO AJUSTE ATE O TERMO FINAL PACTUADO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - APELAÇÃO IMPROVIDA - RECURSO ESPECIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA E EXTINÇÃO DA LOCAÇÃO - DISSIDIO JURISPRUDENCIAL E OFENSA AOS ARTS. 402, I, E 330, I, DO CPC, 6. E 7., DA LEI 6.649/1979 E 739, I, E 1.202, DO CC.

1. TENDO O MAGISTRADO, ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O ESCLARECIMENTO DA QUESTÃO, FICA O MESMO AUTORIZADO A DISPENSAR A PRODUÇÃO DE QUAISQUER OUTRAS PROVAS, AINDA QUE JA TENHA SANEADO O PROCESSO, PODENDO JULGAR ANTECIPADAMENTE A LIDE, SEM QUE ISSO CONFIGURE CERCEAMENTO DE DEFESA .

2. O CONTRATO DE LOCAÇÃO PACTUADO PELO USUFRUTUARIO DO IMOVEL LOCADO PERMANECE VALIDO ATE O SEU TERMO FINAL, MESMO EM CASO DE MORTE DO USUFRUTUARIO. OS NUS-PROPRIETARIOS, AGORA NO DOMINIO PLENO DO IMOVEL, SOMENTE PODEM INTENTAR A SUA RETOMADA APOS O TERMO FINAL DO CONTRATO.

3. PRECEDENTES DO TRIBUNAL.

4. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(REsp 57.861/GO, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA, v.u., julgado em 17/02/1998, DJ 23/03/1998, p. 178)

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO - AGRAVO - CONTRATO - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - OFENSA AO ART. 330 DO CPC - INOCORRÊNCIA - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA 07/STJ - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA AO CONSUMIDOR - DECISÃO MANTIDA.

1 - Na linha da jurisprudência desta Corte, o julgador não está obrigado a decidir de acordo com as alegações das partes, mas sim, mediante a apreciação dos aspectos pertinentes ao julgamento, conforme seu livre convencimento. A necessidade de produção de determinas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, em face das circunstâncias de cada caso. A propósito, confiram-se, entre outros, o AgRg no Ag nº 80.445/SP, DJU de 05.02.1996 e AgRg no Ag n.º 462.264/PB, DJU de 10.03.2003.

2 - O juiz pode indeferir diligencias inúteis e protelatórias. Além disso, o laudo pericial não condiciona o seu convencimento, que poderá ser formado à luz dos demais elementos constantes dos autos.

3 - Não caracterizada a existência de ofensa ao art. 330, do CPC, se o Tribunal a quo assinalou ser dispensada a realização de perícia contábil, com base no fundamento de que os diversos documentos juntados aos autos eram suficientes para a formação do livre convencimento do julgador.

(...)

(AgRg no Ag 504.542/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 279)

Em idêntico sentido, recente acórdão do mesmo C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. SÚMULA 7/STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTAMENTO DA MULTA APLICADA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere o pedido de produção de prova pericial grafotécnica. Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias, motivadamente.
2. No caso, para se concluir que a prova cuja produção fora requerida pela parte é ou não indispensável à solução da controvérsia, seria necessário se proceder ao reexame do conjunto fático-probatório, inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. É vedado à parte inovar suas razões recursais em sede de agravo interno, trazendo novas questões não suscitadas oportunamente em sede de recurso especial, tendo em vista a configuração da preclusão consumativa.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 2.310.892/CE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

Dessa forma, não há que se falar em cerceamento de defesa, sendo plenamente cabível o julgamento antecipado da lide, nos moldes do previsto no art. 355, I, do CPC.

Passo ao exame da alegação de falta de interesse de agir.

Aduzem as apelantes que o afastamento do argumento da carência de ação executiva, pela sentença ora impugnada, com base na Teoria da Asserção, não pode prevalecer, considerados o valor elevado da causa e a possibilidade de prejuízos às recorrentes. Sustentam que bastaria o emprego do mecanismo do “travamento bancário” para que as empresas executadas se vissem impedidas de dispor dos recebíveis, os quais poderiam vir a ser utilizados na amortização das dívidas exequendas. Além disso, defendem a possibilidade do emprego do Decreto-Lei nº 911/1969, que disciplina a busca e apreensão do bem alienado. As apelantes não têm razão.

Com efeito, são condições da ação de execução a legitimidade para a causa e o interesse de agir, ambas materializadas na existência de um título executivo, judicial ou extrajudicial (como acontece no caso sob apreciação) que se mostre revestido dos requisitos legais da certeza, da liquidez e da exigibilidade. É a necessidade do título executivo que informa todas as espécies de execuções, na forma do art. 783 do CPC.

Nesse contexto, o título executivo extrajudicial, por si só, atribui ao credor a legitimidade (art. 778 do CPC) e o interesse para a propositura da execução (art. 786 do CPC), dispensando-o, inclusive, de passar pela prévia atividade judicial de conhecimento. Isso é assim, porque aquele que dispõe de título executivo extrajudicial tem, consigo, prova documental suficiente dos fatos constitutivos do seu direito de crédito.

Nessa linha, independentemente da aplicação ou não da Teoria da Asserção ao caso concreto, o fato é que não se pode impedir o credor, que legitimamente detém um dos títulos executivos extrajudiciais arrolados no art. 784 do CPC, representativo de dívida certa quanto à sua existência, de valor líquido e dotado de exigibilidade decorrente do vencimento antecipado do débito, de propor a respectiva ação executiva com o intuito de cobrar o crédito documentalmente retratado. Do mesmo modo, não se pode compelir tal credor a valer-se de mecanismos outros de satisfação da obrigação, não dotados da mesma eficácia do processo de execução, tais como o “travamento bancário” ou o procedimento previsto no Decreto-Lei nº 911/1969.

Em relação ao “travamento bancário” (também chamado de “trava bancária”), tem-se que esse mecanismo pode ser entendido como uma garantia que o banco ou instituição financeira exige para conceder crédito a uma empresa, pelo qual todo ou parte do montante de recebíveis do devedor fica travado em um único banco como garantia ao longo da vigência do contrato (confiram-se, a respeito, a Resolução CMN nº 4.734/2019 e a Resolução BCB nº 264/2022, que dispõem sobre o registro de recebíveis decorrentes de transações no âmbito de arranjo de pagamento baseado em conta pós-paga e de depósito à vista integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro). Em outras palavras, por meio do "travamento bancário", uma empresa, em troca da obtenção de recursos, concede em garantia seus próprios créditos recebíveis. Assim, a "trava bancária", consistente na cessão fiduciária dos recebíveis da empresa, permite que, uma vez ocorrendo o inadimplemento por parte do tomador do crédito, os valores pagos por seus clientes, decorrentes de vendas ou de prestações de serviços, sejam imediatamente retidos pela instituição financeira credora, com vistas à satisfação do seu próprio crédito.

Entretanto, seria incoerente que a garantia da “trava bancária”, instituída em favor da instituição concedente do crédito (in casu, o FI - FGTS, representado pela CEF), viesse a militar em seu desfavor, retirando-lhe o interesse de propor a ação de execução do título extrajudicial. A opção do credor pela propositura da execução forçada do título extrajudicial, aliás, não importa em prejuízo algum para o devedor, uma vez que este, por meio da oposição dos embargos à execução, pode exercer as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Descabido, outrossim, exigir que o detentor de um título executivo tenha que se valer da ação de busca e apreensão, cujo procedimento é tratado no Decreto-Lei nº 911/1969. Ao contrário, o credor que dispõe de título executivo extrajudicial goza, por força de lei (arts. 778 e 786 do CPC/2015, correspondentes aos arts. 566, I e 580, do CPC/73), de legitimidade ativa e de interesse de agir na propositura da execução forçada, não podendo ser obrigado a optar por outro tipo de procedimento com vistas à persecução do seu crédito. Vale repetir, neste ponto, que a opção pela execução do título extrajudicial não trouxe nenhum prejuízo aos devedores, eis que puderam se valer dos embargos à execução, cujo âmbito de cognição é muito mais abrangente do que o da contestação prevista no Decreto-Lei nº 911/1969 (nesse sentido, confira-se o art. 917 do CPC/15, correspondente ao art. 745 do CPC/73, em comparação com o art. 3º do referido Decreto-Lei nº 911).

Argumentos no sentido de que o valor da execução é bastante elevado, podendo acarretar prejuízos às empresas ora recorrentes, não afastam o interesse de agir do debenturista na execução do seu crédito, visto que os contratos foram livremente pactuados pelas apelantes, com base na autonomia privada, não cabendo, só agora, alegar que o pagamento dos valores ajustados pode lhes ser prejudicial.

Na sequência, as apelantes impugnam o próprio título executivo extrajudicial que aparelha a execução (Instrumento Particular de Escritura da 4ª Emissão de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações), sustentando que o mesmo não é dotado de exigibilidade, como determina o art. 783 do CPC.

Afirmam que não é acertado e cauteloso vincular o vencimento antecipado de determinada dívida (4ª Escritura de Emissão de Debêntures) ao vencimento antecipado de outra dívida (9ª Escritura de Emissão de Debêntures). Defendem, ainda, a nulidade da causa de vencimento antecipado da dívida representada pela 9ª Escritura de Emissão de Debêntures, a qual é objeto de execução pela empresa Pentágono S/A nos autos nº 1001639-08.2015.8.26.0100, o que, como consequência, geraria a nulidade também do vencimento antecipado cruzado (cláusula “cross default”) da 4ª Escritura de Emissão de Debêntures, objeto deste feito. Novamente, não assiste razão às recorrentes.

Com efeito, “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível” (art. 783 do CPC/2015, correspondente ao art. 586 do CPC/1973, vigente ao tempo da propositura da ação).

É sabido que obrigação certa é aquela que define os seus elementos subjetivos (credor e devedor) e objetivo (o que se deve); obrigação líquida é aquela quantificada; e obrigação exigível é aquela que pode ser cumprida imediatamente, porquanto não sujeita a termo ou condição. Não há discussão alguma, no presente caso, acerca dos atributos da certeza e da liquidez do débito exequendo, sendo questionada apenas sua exigibilidade imediata.

Pois bem, no caso em tela, examinando os elementos de convicção existentes nos autos, percebe-se que o título executivo extrajudicial que aparelha a execução é plenamente exigível, não só por força da cláusula “cross default”, mas também por outra razão a seguir explicitada.

De fato, o item 5.1, alínea “i”, da 4ª Escritura de Emissão de Debêntures prevê a denominada cláusula “cross default”, ligada à ideia de inadimplência cruzada. Por meio do “cross default”, antecipa-se o prazo de vencimento de um débito em razão do inadimplemento de outro débito. Seu objetivo é, justamente, o de proteger o credor de um eventual "calote" por parte do devedor.

Na espécie dos autos, tendo em vista o rebaixamento do “rating” das debêntures da 9ª Emissão, nos termos da cláusula 6.2 da respectiva Escritura, as partes (emitente, garantidora e debenturistas) repactuaram a data do vencimento da obrigação. Por intermédio dessa renegociação, a OAS S/A comprometeu-se, de forma irrevogável e irretratável, a efetuar a amortização compulsória das debêntures em 05/01/2015, pagando 100% do Valor Nominal Unitário das mesmas, bem como 100% da Remuneração devida, conforme definido na Escritura de Emissão. Assim, o que se tem não é propriamente o vencimento antecipado, mas a repactuação da data de vencimento da obrigação de pagamento dos títulos de crédito emitidos, a qual foi antecipada, de 11/04/2016 para 05/01/2015. Tudo de comum acordo, ou seja, com base em vontade livremente manifestada pelas partes, inclusive pelas ora apelantes.

Assim, não sendo paga a dívida na nova data ajustada, passou o devedor a ser considerado em mora (arts. 394 e 397 do CC), aplicando-se, como consequência lógica, a cláusula “cross default” prevista na 4ª Escritura de Emissão de Debêntures, gerando, esta sim, o vencimento antecipado da dívida respectiva, e, portanto, a exigibilidade do título executivo extrajudicial que embasa a execução objeto destes embargos.

Alegações defensivas, no sentido de que o rebaixamento do “rating” (avaliação emitida por agências de classificação de risco acerca da qualidade de determinado crédito), não pode ser enquadrado como cláusula resolutiva expressa a ocasionar o pagamento da 9ª Emissão de Debêntures, mostram-se irrelevantes diante da expressa repactuação e descumprimento do novo prazo de vencimento dos títulos, esta sim causa suficiente a ensejar a exigibilidade da obrigação, não só da 9ª Emissão, como também, por conseguinte, da 4ª Emissão, tendo em vista a cláusula de inadimplemento cruzado.

É relevante salientar, a esta altura, a incidência da autonomia da vontade, na medida em que as partes, emitente e debenturistas, ao repactuarem o vencimento da obrigação, antecipando-o, agiram de forma livre e desembaraçada, sem vícios de consentimento, e de forma a reger seus interesses da maneira que lhes era mais conveniente e oportuna na ocasião, gerando efeitos que são tutelados pela ordem jurídica. Não é lícito a elas, só agora, pretender alterar aquilo que foi livremente pactuado, furtando-se ao cumprimento da obrigação voluntariamente assumida.

Mas, ainda que por hipótese, não se pudesse invocar a cláusula “cross default”, há outro fator suficiente a gerar a exigibilidade das debêntures da 4ª Emissão, objeto da execução ora tratada.

Realmente, consoante a Cláusula V, item 5.1.1, alínea (a), da Escritura da 4ª Emissão de Debêntures (ID 34576901, fls. 8), uma das diversas hipóteses de vencimento antecipado dos títulos, independentemente do envio de comunicação à emitente (negócio jurídico qualificado, portanto, como não receptício), seria a apresentação de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial em relação a esta, fato este que realmente ocorreu, sendo mesmo admitido pelas apelantes (fato incontroverso - art. 374, III, do CPC).

Conclui-se, pois, que seja por força da cláusula “cross default”, seja por força do pedido de recuperação judicial da emitente, ocorreu o vencimento antecipado da dívida decorrente da 4ª Escritura de Emissão de Debêntures, ensejando a exigibilidade da obrigação, haja vista que sua cobrança não mais estava pendente de termo ou condição.

Prosseguindo, e em atenção à eventualidade, as apelantes entendem ser concursal o crédito ora discutido, nos termos do art. 47 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falências – LRF), o que justificaria o provimento do recurso em seu mérito. Aduzem que, em 01/04/2015, foi proferida decisão de deferimento da recuperação judicial, nos moldes do disposto no art. 52 da Lei nº 11.101/2005 (LRF), sendo que a presente ação é fundada em crédito constituído em 06/01/2012, evidenciando-se, portanto, como concursal.

Claramente embasado na preservação da empresa (art. 170, III, da CF/1988), o instituto da recuperação judicial encontra previsão nos arts. 47 a 69 da Lei nº 11.101/2005 (LRF). A verificação acerca de quais credores participarão desse processo, por sua vez, depende da classificação dos respectivos créditos em concursais ou extraconcursais, ou seja, submetidos ou excluídos da recuperação judicial, sendo evidente que, para a empresa devedora, o mais interessante é que o maior número possível de créditos se sujeite ao plano de recuperação, quer dizer, sejam classificados como concursais.

Assim, como regra geral, todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estão sujeitos à recuperação judicial. Confira-se o que diz a LRF:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

§ 2º As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

(...)

Considera-se existente o crédito a partir da ocorrência de seu fato gerador, consistente no surgimento da obrigação que vincula o devedor e o credor, ainda que ela demande liquidação futura (Tema Repetitivo nº 1051 do C. STJ).

Entretanto, o legislador trouxe uma lista de credores que estão excluídos do plano de recuperação judicial. Tais credores são aqueles descritos no art. 49, § 3º, da LRF, in verbis:

(...)

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

(...)

No caso dos autos, as apelantes sustentam que o crédito exequendo é dotado de garantia fiduciária, de modo que, nos termos do art. 49, § 3º, da LRF, acima reproduzido, a extraconcursalidade existe apenas sobre a garantia, mas não sobre o crédito em si, o qual teria que se submeter ao plano de recuperação judicial na forma do caput do mesmo art. 49. Argumentam, ainda, com o Enunciado nº 51 da I Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), segundo o qual "O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial". O argumento, contudo, não merece acolhida.

De fato, prevalece na jurisprudência o entendimento segundo o qual os efeitos da recuperação judicial não incidem sobre os títulos exequendos garantidos por alienação fiduciária, isto é, a extraconcursalidade abrange o próprio crédito em si mesmo considerado e não somente a garantia fiduciária que o acompanha. Nesse diapasão, recentes precedentes do C. STJ:
 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS. CRÉDITO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM MÓVEL. NÃO SUJEIÇÃO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a previsão regimental e a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo interno.

2. Encontra-se sedimentada no âmbito das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte de Justiça o entendimento de que a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, justamente por possuir natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do § 3º do art. 49 da Lei n.º 11.101/2005.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.936.045/SC, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RECORRIDA.

1. A decisão proferida pelo Tribunal estadual, em juízo de admissibilidade, não vincula o Superior Tribunal de Justiça na aferição dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial.

2. Segundo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Turmas que compõem a Segunda Seção desta Colenda Corte, os créditos garantidos por meio de alienação fiduciária não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial, ainda que destituídos de registro.

Precedentes.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 831.496/SC, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE RECEBÍVEIS DE CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. De acordo com a pacífica jurisprudência do STJ, por força do art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005, não se submetem à recuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária.

2. Impossibilidade "de se impor restrições à propriedade fiduciária de crédito, por não se tratar de bem de capital, segundo entendimento desta Corte Superior." (AgInt no REsp.

1.475.258-MS, rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 20.2.2017) 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.033.975/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA AGRAVADA.
1. Segundo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Turmas que compõem a Segunda Seção desta Colenda Corte, os créditos garantidos por meio de alienação fiduciária não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial, ainda que destituídos de registro.
Precedentes.
2. Impossibilidade de redução da verba honorária sucumbencial, com amparo em critérios de equidade, à luz da orientação firmada pela Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.746.072/PR.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.715.284/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 28/8/2020.)

Também não há que se falar em competência exclusiva do Juízo da Recuperação Judicial para decidir sobre a sujeição do crédito exequendo aos efeitos desta, bem como sua classificação (concursal ou extraconcursal) e respectivo valor.

Na verdade, a extraconcursalidade do crédito objeto da execução ora embargada já foi reconhecida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), no bojo do Agravo de Instrumento nº 2244238-33.2016.8.26.0000, interposto pelo FI-FGTS, cuja ementa é a seguinte:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE RECEBÍVEIS – CREDOR EXTRACONCURSAL QUE PARTICIPA DOS ENTENDIMENTOS PARA ELABORAÇÃO DO PLANO E APROVA EM ASSEMBLEIA O PLANO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DO SEU CRÉDITO EM AÇÕES DE TITULARIDADE DA RECUPERANDA – ALEGAÇÃO DE RENÚNCIA ÀS GARANTIAS Como anotado na decisão que concedeu a antecipação da tutela recursal, a cessão do crédito (recebíveis) é uma forma de alienação e transmite não só as ações e o exercício do crédito, mas o próprio crédito. É certo que a transmissão da titularidade, como é feita fiduciariamente, ocorre sob condição resolutiva, ou seja, se a dívida for paga (evento futuro e incerto) a alienação ou cessão dos créditos e recebíveis se resolve. Logo, é o pagamento e a consequente extinção da obrigação que resolve a garantia, o que não ocorreu. Nessa linha de entendimento, a cessão dos recebíveis transmitiu a titularidade desses créditos ao agravante e a recuperação judicial não pode alterar esse fato, o que legitima o agravante a exigir que o pagamento desses recebíveis se faça diretamente a ele, como determinou o MM. Juiz da execução. Existência de cláusula inserida no Plano de Recuperação que preserva as garantias do crédito até que o pagamento ocorra pelo fechamento da operação de venda de ativos (ações da Invepar), o que não ocorreu ainda. Não se verifica nas disposições do Plano que o agravante tenha renunciado às garantias quando aprovou com o seu voto a forma de pagamento proposto, porque ressalvado o direito sobre as garantias e a continuidades das execuções. Logo, reconhecido que os "recebíveis" do Consórcio Transolímpica pertencem ao agravante, porque a ele foram transmitidos validamente, bem como que a condição resolutiva não se verificou ainda, é legítima a sua apropriação para pagamento da dívida até o limite do seu crédito. Consequentemente, não se aplica a estes créditos a interpretação defendida pelo Douto Magistrado da Recuperação Judicial, no sentido de que os atos de constrição cabem ao juízo da recuperação e não podem recair sobre bens essenciais ao desenvolvimento das atividades da empresa. É que não tem o juízo da recuperação qualquer competência sobre crédito não concursal e crédito que foi transmitido validamente ao credor, visto que não se cuida aqui de bens da recuperanda, ao menos até que a condição resolutiva se verifique. Recurso provido para regovar a decisão agravada e determinar a restituição dos créditos ao agravante, com determinação para apuração do eventual descumprimento da liminar de antecipação da tutela recursal. 

(TJSP; Agravo de Instrumento 2244238-33.2016.8.26.0000; Relator (a): Des. Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 14/08/2017; Data de Registro: 16/08/2017)

Importante registrar que o referido Agravo de Instrumento foi provido para reformar decisão do Juízo da Recuperação Judicial, que havia reconhecido, justamente, a natureza concursal do crédito. Ficou assentado no acórdão do TJ/SP, outrossim, que de acordo com o Administrador Judicial da Recuperação, o crédito do FI-FGTS não deve ser incluído no plano de recuperação, pois tem natureza real, visto que em favor do seu crédito foi constituído penhor sobre as ações da Invepar (ativo do Grupo OAS), pelo valor de R$ 235.830.029,21, e cessão fiduciária da totalidade dos direitos de crédito, presentes e futuros, detidos pela OAS contra o Consórcio Transolímpica (Instrumento Particular de Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios de 11 de outubro de 2013).

Consta, ainda, do aresto, que:

“(...)

O crédito da agravante é anterior à recuperação judicial e foi incluído entre aqueles sujeitos ao processo. As garantias fidejussórias que a agravante têm são contra outras empresas do Grupo OAS que integram o polo ativo da recuperação. Logo, como foi decidido nos agravos interpostos contra a decisão de homologação do Plano, essas garantias se extinguem com a novação.

Todavia, existem, como anotado, garantias reais constituídas pelo penhor (ações da Invepar) e pela cessão fiduciária de recebíveis. O entendimento que tenho sustentado a respeito da cessão fiduciária de recebíveis, e que tem prevalecido nas recentes decisões desta Câmara, e que está em consonância com a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a cessão de recebíveis, ou alienação de créditos, fiduciária, transmite a titularidade desses créditos.

Vale a reprodução, nesse sentido, do seguinte excerto do voto vista do Ministro Luis Felipe Salomão:

“Em se tratando de recuperação judicial, o interesse imediato de entrada de capital no caixa da empresa recuperanda, embora aparente o contrário, muitas vezes não significa a melhor solução para a manutenção da empresa, notadamente quando tal providência testilha com direitos de credores eleitos pelo sistema jurídico como de especial importância.

Isso porque, se as garantias conferidas aos credores, principalmente instituições financeiras, forem gradativamente minadas por decisões proferidas pelo Juízo da recuperação, é a própria sociedade em recuperação que poderá sofrer as consequências mais sérias, como, por exemplo, não conseguindo mais crédito junto ao sistema financeiro.

Por isso a importância de que as decisões proferidas no âmbito da recuperação judicial devem, sempre e sempre, ser precedidas de uma detida reflexão acerca de suas reais consequências, para que não se labore exatamente na contramão do propósito de preservação da empresa.

Por outro lado, em razão da importância do crédito bancário, seja para as empresas em normal situação financeira, seja para aquelas em recuperação judicial, é absolutamente justificável o especial tratamento conferido pelo legislador às instituições financeiras no âmbito do processo recuperacional - a chamada "trava bancária" na recuperação judicial.

Com efeito, até mesmo pela teleologia da exclusão de certos créditos do processo de recuperação, não tenho dúvida em afirmar que o credor garantido por cessão fiduciária de direitos creditórios enquadra-se na regra própria aplicável ao "credor titular da posição de proprietário fiduciário" a que se refere o art. 49, § 3º, da Lei, nos termos do que propugna o voto proferido pela Sra. Ministra Isabel Gallotti, permitindo a conclusão de que o credor garantido por cessão fiduciária de crédito também "não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais.

Assim, penso que é mesmo adequado se conferir uma interpretação larga às referências a bens "móveis" e "imóveis" e à "propriedade sobre a coisa" contidas na primeira parte do referido parágrafo 3º, para alcançar também os direitos creditórios, como prevê o art. 83 do Código Civil de 2002.”

(REsp nº 1.263.500/ES, j. 05.02.13)

(...)

Como anotado na decisão que concedeu a antecipação da tutela recursal, a cessão do crédito é uma forma de alienação e transmite não só as ações e o exercício do crédito, mas o próprio crédito. É certo que a transmissão da titularidade, como é feita fiduciariamente, ocorre sob condição resolutiva, ou seja, se a dívida for paga (evento futuro e incerto) a alienação ou cessão dos créditos e recebíveis se resolve. Logo, insisto, é o pagamento e a consequente extinção da obrigação que resolve a garantia.

Nessa linha de entendimento, a cessão dos recebíveis transmitiu a titularidade desses créditos ao agravante e a recuperação judicial não pode alterar esse fato, o que legitima o agravante a exigir que o pagamento desses recebíveis se faça diretamente a ele, como determinou o MM. Juiz da execução.

(...)

Logo, reconhecido que os “recebíveis” do Consórcio Transolímpica pertencem ao agravante, porque a ele foram transmitidos validamente, bem como que a condição resolutiva não se verificou ainda, é legítima a sua apropriação para pagamento da dívida até o limite do seu crédito.

Consequentemente, não se aplica a estes créditos a interpretação defendida pelo Douto Magistrado da Recuperação Judicial, no sentido de que os atos de constrição cabem ao juízo da recuperação e não podem recair sobre bens essenciais ao desenvolvimento das atividades da empresa. É que não tem o juízo da recuperação qualquer competência sobre crédito não concursal e crédito que foi transmitido validamente ao credor, visto que não se cuida aqui de bens da recuperanda, ao menos até que a condição resolutiva se verifique.

(...)”

Portanto, encontra-se definitivamente decidido, por meio da E. Justiça Estadual (única competente em matéria de falência e recuperação judicial – art. 109, I, da CF/1988), que o crédito exequendo tem natureza extraconcursal, não se aplicando a tal crédito a interpretação defendida pelas ora apelantes, no sentido de que os atos de constrição seriam da competência do Juízo da Recuperação, não podendo recair sobre bens essenciais ao desenvolvimento das atividades da empresa, na medida em que assentado pelo TJ que o Juízo da Recuperação não tem competência sobre crédito não concursal e que foi transmitido validamente ao credor (FI-FGTS), visto que não se cuida de bens da recuperanda, ao menos até que a condição resolutiva se verifique. Fica afastada, consequentemente, a configuração de qualquer hipótese legal de prejudicialidade externa, especialmente porque a decisão proferida nesta Justiça Federal não depende de nenhuma outra que deva ser proferida perante a Justiça Estadual, à míngua de competência desta última para a solução da controvérsia (art. 313, V, do CPC).

Definida a extraconcursalidade do crédito exequendo, existente em face da Construtora OAS S/A e da OAS S/A, é de se afastar a alegação dos apelantes, no sentido de que tal crédito estaria listado no Plano de Recuperação Judicial com a concordância do apelado, de forma que o FI-FGTS estaria pretendendo receber o mesmo crédito "por dentro" e "por fora" do referido Plano.

De fato, o FI-FGTS, representado pela CEF, permanece no Plano de Recuperação Judicial em razão de outros créditos, estes sim de natureza concursal, em face de empresas do Grupo OAS, citando-se, como exemplo, aquele contra a OAS Infraestrutura S/A, a qual sequer é parte neste feito. Ademais, a cláusula 4.2.1.2 do Plano de Recuperação Judicial traz expressa ressalva no sentido de que o FI-FGTS se reserva o direito de prosseguir com suas ações para o exercício pleno de seus direitos e garantias, o que abrange a presente execução de título extrajudicial. É o que se nota do seguinte trecho do inteiro teor do Agravo de Instrumento nº 2244238-33.2016.8.26.0000, julgado em caráter definitivo pelo E. TJ/SP:

"No entanto, o Plano tem expressa disposição no sentido de ressalvar o direito do agravante ao prosseguimento de ações e exercício pleno das garantias. É o que consta da cláusula 4.2.1.2., in verbis:

“4.2.1.2. O Credor FI-FGTS Debêntures 4ª Emissão conserva seus direitos em relação às garantias reais e/ou garantias fiduciárias constituídas pelas Recuperandas ou por sociedades não sujeitas à Recuperação Judicial. Caso tais garantias reais e/ou garantiais fiduciárias venham a ser integral ou parcialmente excutidas até que ocorra o Fechamento Invepar, os recursos provenientes de tal excussão serão utilizados para amortizar o Crédito FI-FGTS.”

A redação é clara e não deixa dúvida quanto à conservação das garantias e a possibilidade de excussão, deduzindo-se das ações da Invepar o que eventualmente se recebeu.

E para confirmar o quanto indicado expressamente no Plano, juntou o agravante a mensagem trocada com o advogado da agravada, na qual está consignado o seguinte: “Está claro, portanto, e esta é a posição da OAS, que o Plano de Recuperação não pode afetar ou extinguir ações ou execuções relacionadas a Créditos Extraconcursais, como é o caso daqueles lastreados em alienação fiduciária ou cessão fiduciária, ainda que o credor respectivo também seja titular da posição de credor concursal, ou seja, titular de outro crédito sujeito à Recuperação Judicial” (fls. 865-866)".

Portanto, não há que se falar, de forma alguma, nem em concursalidade do crédito objeto da presente ação executiva, nem, muito menos, que o FI-FGTS esteja pretendendo cobrar a mesmo crédito "por dentro" do Plano de Recuperação aprovado pela Justiça Estadual. 

Nessa mesma toada, com base na fundamentação acima, tem-se que não há que se falar em novação da dívida objeto da execução.

Com efeito, em que pese o disposto no art. 59 da Lei nº 11.101/2005, segundo o qual o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, o certo é que, reconhecida a extraconcursalidade do crédito, não estando ele sujeito ao plano de recuperação, não há, por via de consequência, sequer se cogitar de novação, assim entendida como a constituição de uma nova obrigação em substituição à obrigação original (art. 360 do CC).

Por fim, registro que assim foram fixados os honorários advocatícios pela sentença ora apelada:

“Condeno a parte Embargante no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º, do CPC”.

Na sua apelação, as empresas apelantes, em caráter subsidiário, pugnam pela redução do valor dos referidos honorários, sob o argumento de que se revela exorbitante, desproporcional e não condizente com o trabalho desenvolvido pelos advogados da parte contrária. Lembram que o valor histórico da causa é de R$ 256.554.287,72, o que implicaria em verba honorária de R$ 25.655.428,77, sem atualização. Entendem que os honorários devem ser estabelecidos com equidade, na forma do art. 85, § 8º, do CPC. O pleito, todavia, não pode prosperar.

Com efeito, o art. 85, §2º, do CPC/2015, passou a disciplinar os critérios para a fixação dos honorários advocatícios, estabelecendo, como regra geral, que deverá ser observado o parâmetro de 10% a 20% sobre o valor da condenação, sendo possível, ainda, a utilização, como base de cálculo do arbitramento de honorários, o proveito econômico obtido ou, se imensurável, o valor da causa atualizado. Esse preceito legal deve ser interpretado sob o prisma do Tema 1076 do e.STJ.

O art. 85, §6º, do CPC/2015, por sua vez, estabelece que os parâmetros do art. 85, §2º devem ser observados independentemente do conteúdo da decisão, inclusive nos casos de improcedência do pedido (que é a situação verificada nestes autos) ou de extinção do feito sem resolução de mérito. É de se notar que essa regra pretende equiparar o critério para o arbitramento dos honorários advocatícios na hipótese de sentença de procedência (que, sob o CPC/1973 era fixado em percentual sobre o valor da condenação), na hipótese de sentença de improcedência (que era fixado por equidade) e na hipótese de sentença de extinção sem exame do mérito (que também era fixado por equidade).

Em relação ao art. 85, §8º, do CPC/2015, trata-se de regra de caráter excepcional, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, apenas para as hipóteses em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor seja inestimável ou irrisório, ou o valor da causa se mostra demasiado baixo.

Dessa forma, há de ser observada a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). Confira-se o entendimento pacificado pela C. Segunda Seção do E. STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a. II) nas de valor inestimável; (a. III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a. IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b. II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.

6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019.)

Em idêntico sentido, o Tema Repetitivo nº 1.076 do C. STJ:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Acrescente-se, neste ponto, que a fixação dos honorários advocatícios nos presentes embargos à execução também encontra expressa fundamentação legal no art. 827, § 2º, do CPC, não tendo sido excedida, no caso concreto, a limitação ali prevista (20% do valor atualizado da causa). Confira-se o teor do comando legal:

Art. 827. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado.

§ 1º No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade.

§ 2º O valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados os embargos à execução, podendo a majoração, caso não opostos os embargos, ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente.

Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial do C. STJ, específico quanto aos embargos à execução de título extrajudicial:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. 1. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 20% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA DÍVIDA. ALEGAÇÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS NÃO PODE ABRANGER OS VALORES DA CAUSA RELATIVOS AOS EMBARGOS E A EXECUÇÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE NÃO DIALOGA COM O ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 284 DO STF. 2. DECISÃO, ADEMAIS, QUE OBEDECEU O DISPOSTO NO A RTIGO 827, § 2º, CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Tendo em vista que as teses indicadas no presente tópico são totalmente infundadas e desconexas com os fundamentos apresentados no acórdão, forçoso reconhecer a violação do princípio da dialeticidade.

2. A majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor atualizado da causa, abrangendo a execução e os presentes embargos, está de acordo com o art. 827, § 2º, do CPC.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.926.260/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Percebe-se, portanto, que a sentença não discrepa do posicionamento firmado pelo C. STJ, devendo ser mantida também neste ponto.

Diante do exposto, REJEITO a matéria preliminar e NEGO PROVIMENTO à apelação.

Deixo de aplicar a sucumbência recursal prevista no art. 85, § 11, do CPC, uma vez que, no cômputo geral, seria ultrapassado o limite máximo de 20% previsto no §2º desse mesmo preceito legal, tendo em vista a cumulação dos honorários fixados quando do despacho da inicial da execução (10%) com aqueles estabelecidos pela rejeição dos embargos à execução (10%).

É como voto.