V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a parte embargante alega que o julgado incidiu em omissão em relação à mudança de titularidade da faixa de domínio rodoviária em litígio. De fato, o próprio DNIT fez uma breve menção à existência de um termo de transferência, sem maiores considerações a esse respeito. Contudo, a informação já havia sido levada ao conhecimento do juízo de origem, sem que haja, até o momento, qualquer deliberação a esse respeito. Assim, por se tratar de matéria que não foi veiculada no presente agravo de instrumento, e sobre a qual não há um pronunciamento na ação principal, entendo que não deve ser objeto de apreciação nesta via recursal.

Aduz ainda, a parte embargante, omissão em relação ao pleito relativo à necessidade de conformidade do termo que servirá à formalização da ocupação da EDP-SP na faixa de domínio, com o Decreto Federal 84.398/80, vedando-se a demolição da rede de posteamento ou, ainda que se entenda pela necessidade de eventual remanejamento de postes, o custeio desse procedimento deverá ser do DNIT. Sobre esse ponto, a decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:

"Busca-se, por meio do presente agravo de instrumento, a obtenção de tutela que obrigue a empresa agravada, EDP São Paulo Distribuição de Energia S.A., a regularizar a situação dos equipamentos de transmissão de energia elétrica instalados na faixa de domínio e área não edificante de rodovia administrada pelo DNIT, tendo sido deferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, por este relator, nos seguintes termos:

“Para a atribuição de efeito suspensivo ativo (antecipação da tutela recursal) ao agravo de instrumento é imprescindível a presença concomitante dos requisitos da relevância da fundamentação ("fumus boni iuris") e do perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação ("periculum in mora"). É preciso, ademais, que o requerente apresente prova inequívoca, capaz de conduzir à verossimilhança das suas alegações.

O Código Civil, ao dispor sobre os bens públicos, assim prevê:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Registre-se, ainda, que a ocupação indevida de bem público por particular configura mera detenção, de natureza precária, de forma que é descabida a discussão sobre o tempo da posse/data do esbulho ou comprovação da posse anterior. Nesse sentido, a Súmula nº 619 do STF:

SÚMULA 619 - A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias.

Tratando-se de bem público, portanto, inexiste a posse por particular, mas, sim, mera detenção, incapaz de gerar direitos em face da Administração Pública.

De outro lado, a administração rodoviária, personificada no DNIT, é detentora da responsabilidade legal e contratual de zelar pela integridade dos bens operacionais vinculados à concessão e de manter as condições de segurança operacional da via de acordo com as normas em vigor. É o que dispõe a Lei nº 10.233/2001:

Art. 81. A esfera de atuação do DNIT corresponde à infraestrutura do Sistema Federal de Viação, sob a jurisdição do Ministério da Infraestrutura, constituída de:

(...)

II – ferrovias e rodovias federais;

(...)

Art. 82. São atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação:

(...)

IV - administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, eclusas ou outros dispositivos de transposição hidroviária de níveis, em hidrovias situadas em corpos de água de domínio da União, e instalações portuárias públicas de pequeno porte;

(...)

O conceito de faixa de domínio e de faixa não edificável, por sua vez, foi estabelecido pela Resolução nº 7/2021 do DNIT:

Art. 2º Para efeito desta Resolução são estabelecidas as seguintes denominações:

(...)

VII - faixa de domínio: base física sobre a qual se assenta uma rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, obras de arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, com limites definidos conforme projeto executivo da rodovia, decretos de utilidade pública, ou em projetos de desapropriação;

VIII - faixa não edificável: área ao longo das faixas de domínio público das rodovias, de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado, em que não é permitido erguer edificações, podendo esse limite ser reduzido por lei municipal ou distrital até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado, nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979;

(...)

É importante esclarecer, também, que a faixa de domínio, necessária para a instalação e funcionamento das rodovias e demais estruturas exigidas para sua operação, configura bem público, e não se confunde com a área “non aedificandi”, regulada pelo art. 4º da Lei nº 6.766/1979, a qual pode ser pública ou privada, localizando-se após o fim da faixa de domínio, e na qual não é permitido construir.

De outro lado, a ocupação irregular da faixa de domínio rende ensejo à remoção e à aplicação de penalidades, tal como estabelecido na Resolução nº 7/2021 do DNIT:

Art. 4º Toda e qualquer ocupação da faixa de domínio, de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem ônus, deverá ter seu respectivo TPEU, com a expressa indicação daquela que se tornará a permissionária, e estar em conformidade à Lei nº 6.766, de 1979, e com o disposto na lei municipal de uso do solo da região.

§ 1º As ocupações irregulares identificadas durante a fiscalização do DNIT estarão sujeitas à remoção e à aplicação das seguintes penalidades:

I - multa simples no valor de R$ 293,47 (duzentos e noventa e três reais e quarenta e sete centavos), em caso de ocupação irregular que não apresente risco para os usuários da via; e

II - multa dupla no valor de R$ 586,94 (quinhentos e oitenta e seis reais e noventa e quatro centavos), em caso de ocupação irregular que apresente risco para os usuários da via ou reincidência.

No caso sob exame, a documentação que instrui o agravo de instrumento, em especial as fotografias sob ID 221121634 (fls. 21/24), confirmam as alegações do agravante, no sentido de que ocorreu a ocupação irregular, mediante instalação de postes e linhas de transmissão de energia elétrica, sem prévia autorização, na faixa de domínio e na área não edificável da BR 101/SP (Km 167+231m, Bairro Camburi, Município de São Sebastião/SP). Ao menos em sede de cognição sumária, parece ter realmente havido ocupação irregular de bem público.

Há, portanto, plausibilidade do direito alegado pelo agravante.

Já o risco de lesão grave, de difícil ou incerta reparação, evidencia-se pelo risco que a instalação irregular de postes e redes de transmissão de energia elétrica na faixa de domínio e mesmo na área não edificável representa para os usuários da rodovia.

Vale acrescentar, neste ponto, que a preservação da faixa de domínio mostra-se imprescindível para a manutenção da segurança no tráfego rodoviário. Ademais, registre-se que o DNIT está zelando pela segurança pública e pela integridade física das pessoas, mediante o ajuizamento desta ação judicial, inclusive porque ele é que responderá civilmente na hipótese de eventuais acidentes no local.

Portanto, a medida reintegratória, ao menos em sede de cognição sumária, mostra absolutamente legítima.

Ante o exposto, com base no art. 1.019, I, do CPC, DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo (antecipação da tutela recursal) ao presente agravo de instrumento, de modo a determinar que a agravada (EDP SÃO PAULO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.) promova, às suas expensas, a remoção dos postes e da rede de energia elétrica indevidamente instalada na faixa de domínio e na área não edificável da rodovia BR-101, no trecho acima identificado, no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo da imposição das sanções administrativas cabíveis.”

Em complementação à fundamentação lançada na decisão acima transcrita, observo que por força do Decreto nº 84.398/1980, a ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada. Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.

O art. 3º do referido Decreto nº 84.398/1980 estabelece que o órgão público ou entidade competente deverá se manifestar sobre os projetos apresentados, concedendo autorização formal para execução da obra no prazo máximo de 30 dias, contados da data de seu recebimento, sendo possível a solicitação de esclarecimentos adicionais ou exigências regulamentares ao concessionário, quando terá início um novo prazo de 30 dias, contado do recebimento dos esclarecimentos ou da satisfação das exigências regulamentares, para pronunciamento final. A ausência imotivada de manifestação por parte do órgão ou entidade competente, nos prazos acima mencionados, implicará na outorga tácita de autorização pretendida, para execução da obra.

Ainda sobre o uso das faixas de domínio nas rodovias federais, o DNIT editou a Resolução nº 9/2020, estabelecendo, em seu art. 4º, que toda e qualquer ocupação da faixa de domínio, de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem ônus, deverá ter seu respectivo “Termo de Permissão Especial de Uso – TPEU” (antigo CPEU), concedido a título precário e com duração máxima de 10 anos, cujo requerimento deverá conter os documentos relacionados no art. 16, da aludida Resolução.

Reiterando a possibilidade de aprovação tácita do TPEU autorizada pelo art. 3º, do Decreto nº 84.398/1980, o art.  17, da Resolução DNIT nº 9/2020, dispõe que, estando em completa conformidade, a unidade local emitirá o laudo de vistoria sobre a viabilidade do TPEU no prazo máximo de 30 dias corridos, a contar da solicitação do interessado, sob pena de aprovação tácita, hipótese que, ainda assim não eximirá a permissionária do cumprimento das regras impostas pelo DNIT, permanecendo sujeita à realização das adequações identificadas pelo Poder Público em fiscalizações posteriores.

Especificamente em relação ao uso para serviços de energia, o art. 86, da Resolução DNIT nº 9/2020, veda a ocupação nos acessos, acostamentos, interseções, obras de arte especiais e nos refúgios das faixas de domínio, por linhas de transmissão ou redes de energia elétrica e seus acessórios, ressalvada a inexistência de alternativas disponíveis, quando a critério do DNIT, sua implantação poderá ser autorizada em caráter excepcional, desde que tecnicamente justificada.

No caso dos autos, consta que, em 07/08/2012, a empresa “Bandeirante Energia” já havia requerido ao DNIT autorização para ocupação da faixa de domínio, visando à instalação de postes de sustentação de cabos de energia elétrica que atravessariam a rodovia (BR 101/SP Km 167+231m, município de São Sebastião/SP), dando origem ao processo administrativo nº. 50608.002684/2012-65 (id 221121632). A morosidade no processamento, contudo, fez com que a vistoria do local, por técnicos do DNIT, fosse realizada somente em 04/07/2016, recomendando-se, na oportunidade, o prosseguimento do processo no sentido de deferir a solicitação da interessada.

Desde então, a concessionária foi intimada, em 5 oportunidades (18/05/2018, 19/06/2018, 14/09/2018, 19/11/2020 e 29/12/2020, conforme docs. id 221121632, págs. 37/44 e id 221121634, págs. 1), para apresentar os documentos necessários à formalização do TPEU, sem que os mesmos fossem providenciados, constando apenas as manifestações ids 270023104 e 270023106, que não atendem ao requerido pelo DNIT.

Ainda que se alegue ter havido a outorga tácita da autorização pretendida em razão da demora no processamento do pedido administrativo, isso não consolida a situação da empresa permissionária, tampouco a autoriza a ignorar os requerimentos da administração pública visando à regularização de sua situação. A precariedade do ato administrativo em tela, aliada à obrigatoriedade de atendimento às determinações posteriormente impostas pelo DNIT, conforme preceitua o já mencionado art. 17, da Resolução nº 9/2020, que no caso visavam apenas à regularização do indispensável “Termo de Permissão Especial de Uso – TPEU”, autoriza o órgão responsável pela administração da rodovia a adotar as medidas necessárias à retomada da área ocupada em face do descaso demonstrado pela empresa permissionária.

Note-se que sequer se cogitou, a priori, a necessidade de obras ou adaptações nas instalações, mas apenas a formalização do Termo de Permissão Especial de Uso. Da mesma forma não prospera a alegação trazida pela parte agravada no sentido de que a readequação dos postes, no local, que, insisto sequer foi ainda cogitada, se mostraria “absolutamente inviável”, em razão da construção de diversos outros imóveis no local, já que o próprio relatório chega a propor ao DNIT, como forma de solucionar a questão, o “aumento do tamanho da travessia”, de forma que os “os postes poderiam ser realocados de modo a ficarem fora da faixa de domínio”.

Por fim, a construção de diversos outros imóveis nas imediações da área reivindicada, tal como relatado pela empresa agravada, indica a existência de risco ao resultado útil do processo, na medida em que, quanto maior a densidade da ocupação da região ao longo do tempo, mais complexas – quando não inviáveis - as adequações eventualmente exigidas nas instalações atualmente existentes no local.

Em resumo, a recusa da empresa agravada em atender aos requerimentos do DNIT com vistas à regularização de suas instalações autoriza a concessão da tutela pretendida que, contudo, deverá ser ajustada aos limites do pedido deduzido nos autos.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno da EDP São Paulo Distribuição de Energia S.A. para adequar a tutela anteriormente concedida ao pedido deduzido pelo DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, e dou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo DNIT para que a parte agravada atenda, no prazo de 45 dias, às determinações voltadas à celebração do Termo de Permissão Especial de Uso – TPEU, com posterior adequação, no prazo de 180 dias, das instalações eventualmente exigidas pelo DNIT, sob pena de  demolição e desobstrução da área irregularmente ocupada.

É o voto." (destaquei)

Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos, revelando-se o caráter infringente dos presentes embargos. Ainda que assim não fosse, o fundamento legal invocado pela parte embargante para a pretendida exoneração da responsabilidade pelos custos eventualmente emergentes em decorrência da retirada ou readequação de suas instalações, não guarda relação com o caso concreto, já que o art. 6º, do Decreto nº 84.398/1980, faz recair sobre o órgão público o custeio das modificações de linhas de transmissão e distribuição de energia quando necessárias para a execução de obras de “extensão, duplicação e implantação de nova rodovia”, não compreendendo as despesas com  obras de adequação de instalações irregulares.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.