V O T O

Debate-se nos autos sobre alegado desvio funcional envolvendo os cargos de Agente Administrativo e Auditor-Fiscal do Trabalho.

A sentença proferida concluiu pela improcedência da ação, entendendo seu prolator que:

“O art. 37, II, da Constituição Federal, prevê que a investidura em cargo ou emprego público ocorre por meio de prévia aprovação em concurso público de prova ou de provas e títulos, consoante a natureza e complexidade do cargo ou emprego. Mediante concurso público é feita seleção para escolha de candidato mais apto ao serviço a ser desempenhado, possibilitando a todos os administrados a oportunidade de serem servidores, garantindo a supremacia do interesse público na contratação daqueles com maior aptidão para o desempenho da atividade e no respeito à igualdade na participação de todos que apresentem requisitos minimamente necessários (devidamente especificados no edital e em lei), realçada a impessoalidade por meio de seleção objetiva. O provimento em cargo público é procedimento de seleção para habilitação dos candidatos que serão nomeados, ato apto a gerar direito à posse.

A criação de cargos públicos, requisitos de ingresso e suas atribuições são temas necessariamente tratados por preceitos normativos. Contudo, é necessário compreender tais preceitos normativos sob o prisma da Administração Pública, notadamente da eficiência e da continuidade do serviço público, tudo de modo a buscar a realização e excelência do serviço público com maior presteza, perfeição e rendimento funcional. A Administração, ao promover um concurso público, espera que o servidor prossiga na carreira por muitos anos e se adapte à dinâmica dos serviços, que não podem ser inalteráveis, razão pela qual o padrão normativo se faz com conceitos jurídicos indeterminados mas suficientemente seguros para a compreensão abstrata da ideia do legislador. Em outras palavras, se o fim da Administração é atender ao interesse público (supremacia do interesse público), a definição normativa das atividades de servidores deve (em alguns casos) dar margem a que a consecução de um mesmo procedimento seja confiada a mais de um servidor (ainda que em cargos diversos), sendo inviável delineamento normativo estanque da atividade pública e de seus servidores, em vista dos avanços, mudanças, desafios e progressos que são enfrentados no trabalho cotidiano.

Portanto, embora cada cargo possua rol próprio de atividades, alguns cargos têm atribuições assemelhadas em razão da complementariedade de tarefas, situação na qual a diferenciação se dá já no concurso de ingresso, pelo grau de exigência para cargos de maior complexidade, conhecimento e responsabilidade (p. ex., maior complexidade exige ensino superior completo). Ressalvado o provimento derivado de promoção ou as hipóteses de progressão funcional, é inadmissível provimento de servidor para cargo diverso daquele para o qual foi aprovado em concurso público, o que afasta categoricamente a possibilidade de servidor concursado para cargo de nível médio ser permanentemente enquadrado para cargo de nível superior. Essa impossibilidade ainda se afirma mesmo que, ao tempo do concurso, a parte-autora tivesse formação completa em ensino superior, na medida em que se inscreveu e foi selecionada a partir de certamente elaborado para cargo de nível médio, até porque o conteúdo do exame é diferente em condições normais. Também não basta o mero exercício de atividade temporária ou episódica que se insira nas atribuições de cargo mais elevado para que o servidor tenha direito a reenquadramento ou a vencimentos do cargo superior.

A inexistência de diferenciação entre cargos públicos levaria à indesejada e irrestrita equiparação, proibida de múltiplas formas pelo a art. 37, XIII, da Constituição Federal: "é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público". Nesse sentido, note-se também a Orientação Jurisprudencial TST 297 do SDI-I: "297 - Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/88. (DJ 11.08.2003) - O art. 37, inciso XIII, da CF/88, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT."

Contudo, é possível que servidor exerça permanentemente funções próprias de cargo superior para o qual foi concursado, situação que se dá ao arrepio da legislação (embora as causas possam ser múltiplas, dentre as quais extrema necessidade de serviço indispensável para a sociedade e para o Estado ou até políticas públicas desacertadas). Nessas circunstâncias excepcionais verifica-se o desvio de função, situação de fato tipicamente contrária à lei, caraterizado pelo exercício permanente e habitual de atividades distintas ao cargo que o servidor está vinculado.

Como não há direito adquirido ou ato jurídico perfeito em situações nas quais há violação à Constituição ou à lei, o desvio de função deve ser repelido tanto pelo gestor público como pelo servidor, devendo ser aplicadas medidas próprias da nulidade, não sendo suscetível de confirmação. A Súmula 346 do E.STF prevê que "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.", ao passo que a Súmula 473 do mesmo Tribunal estabelece que "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se origina direitos, ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". Assim, cumpre a Administração Pública utilizando-se da autotutela analisar e verificar os próprios atos, incluindo-se a regularização do desvio funcional de seus servidores, exigindo-se que o trabalhador volte ao seu cargo ou à sua função originária, ao invés de mantê-lo no cargo ou na função para o qual não foi contratado.

Portanto, a solução do problema colocado nos autos depende de duas verificações: 1º) verificação abstrata das atribuições estabelecidas por atos normativos para o cargo de Agente Administrativo e para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho; 2º) verificação concreta de tarefas exercidas pela parte-autora em relação ao cargo para qual foi concursada.

Verificando abstratamente as atribuições estabelecidas por atos normativos para o cargo de Agente Administrativo e para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, noto que a Lei 10.593/2002 (com alterações, especialmente da Lei 11.457/2007) prevê que o ingresso nos cargos de Auditor exige curso superior em nível de graduação concluído ou habilitação legal equivalente, além de outros requisitos. Para investidura no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho, nas áreas de especialização em segurança e medicina do trabalho, será exigida a comprovação da respectiva capacitação profissional, em nível de pós-graduação, oficialmente reconhecida.

O art. 11 da Lei 10.593/2002 (regulamentado pelo Decreto 4.552/2002) descreve as atribuições do Auditor-Fiscal do Trabalho:

(...)

As atividades do Auditor do Trabalho são descritas com mais detalhes no art. 18 do Decreto 4.552/2002:

(...)

De outro lado, o cargo de ingresso da parte-autora no serviço público foi o de Agente Administrativo, sendo certo que se trata de função de apoio às atividades da administração pública, sendo exigido nível médio de formação. Nos termos da legislação de regência, ao cargo de agente administrativo são atribuídas funções tais como realizar atividades de nível intermediário que envolvam o suporte administrativo às unidades organizacionais do Ministério do Trabalho e Emprego, com atuação nas áreas finalísticas, de gestão de pessoas, de material, de patrimônio, de orçamento e de finanças, compreendendo tarefas de natureza repetitivas ou não, tais como operar os sistemas corporativos e governamentais, atender ao público interno e externo por telefone, correio eletrônico ou presencialmente, elaborar, documentos e correspondências oficiais, elaborar e analisar informações, certidões, declarações, relatórios e documentos congêneres, elaborar e conferir cálculos diversos, realizar atividades relativas à instrução, tramitação e movimentação de processos e documentos, manter e controlar o arquivo de sua unidade, orientar quanto à aplicação das normas internas ou de sua área de atuação, participar de reuniões, comissões, grupos e equipes de trabalho, participar do plano de trabalho institucional da sua unidade de atuação, realizar levantamentos de dados de natureza predominantemente técnica, atuar na gestão e fiscalização de contratos e convênios e executar demais atividades necessárias ao desempenho do cargo ou outras que eventualmente venham a ser determinadas pela autoridade competente.

Essas tarefas derivam da lógica hierarquizada da administração pública (notadamente do Poder Executivo), nos termos da Lei 8.112/1990 e demais aplicáveis, e estão indicadas sistematicamente nos editais de concursos públicos que dão legitimidade ao ingresso no serviço público federal. Em se tratando de lotação no Ministério do Trabalho, em se tratando de servidor de nível médio ou intermediário, o art. 31 o Decreto 4.552/2002 prevê atividades típicas de auxílio e apoio operacional para a inspeção do trabalho:

(...)

Tanto como Agente de Serviços Diversos quanto, Agente de Higiene e Segurança do Trabalho e Agente Administrativo, nota-se que a atribuição desses profissionais de nível médio é o apoio operacional nas áreas nas quais os servidores estão lotados. De outra parte, o Regimento Interno da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Estado de São Paulo, dispõe que a Seção de Relações do Trabalho, onde está lotada a parte-autora, tem competência para dar assistência ao trabalhador na rescisão do contrato de trabalho, e, como o setor em questão é composto, primordialmente, por Agentes Administrativos, não se pode concluir que os trabalhos ali desenvolvidos sejam da competência exclusiva dos Auditores Fiscais do Trabalho.

Das descrições normativas verifica-se que há complementariedade nas atribuições de Auditor e Agente, de tal modo que a distinção entre elas é feita mediante premissa legal de maior responsabilidade e qualificação exigidas do Auditor (em decorrência do nível de escolaridade dele exigido). Por máxima de experiência, sabemos que essa premissa legal é bastante relativizada em situações concretas, de tal modo que o melhor modo de realizar essas distinções são funções gratificadas, comissionadas ou equivalentes conferidos a servidores em tarefa de chefia ou supervisão (sejam eles Técnicos, Analistas ou Auditores), tais como FCs, DASs, FGRs, FGs, CDs, CJs etc..

Por sua vez, verificando concretamente as tarefas exercidas pela parte-autora em relação ao cargo para qual foi concursada, os autos revelam que a mesma ingressou no Poder Público Federal em 30/06/2011, tendo sido lotada inicialmente no setor de seguro-desemprego, mas a partir de 24/07/2012 foi removida para o Setor de Homologações, tendo sido designada para a prática de atos de assistência e homologação de rescisões de contratos de trabalho, bem como participou de plantões segundo escala encaminhada pelo Chefe da Seção das Relações do Trabalho.

A parte-autora sustenta que, após participar do curso de capacitação para Mediação Coletiva, a partir de fev/2013 passou a atuar em plantões semanais na função de Mediador Oficial, coordenando mesas redondas entre Sindicatos, Federações e Empresas, e em março de 2013 foi cedido ao Serviço de Registro de Acordos e Convenções Coletivas, procedendo à análise de aspectos jurídicos de processos administrativos referentes a instrumentos coletivos de trabalho.

Por isso, a parte-autora acredita que todas as atividades executadas após 24/07/2012 são da competência exclusiva de Auditor Fiscal do Trabalho, razão pela qual, em face do desvio de função, faz jus à percepção da contraprestação paga aos titulares daquele cargo.

Ocorre que tais atividades descritas (e na forma pela qual foram exercidas pela parte-autora) não são da competência exclusiva do Auditor-Fiscal do Trabalho, pois podem ser desempenhadas por Agentes Administrativos. No tocante ao desempenho de atos de assistência e homologação às rescisões do contrato de trabalho, a Instrução Normativa SRT nº 3/2002 estabelece os procedimentos adotados no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, prescrevendo em seu art. 8º o seguinte:

Art. 8º O Auditor-Fiscal do Trabalho é a autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego para a prestação da assistência gratuita.

Parágrafo único. É facultado ao Delegado Regional do Trabalho, mediante ato próprio, e atendendo às peculiaridades regionais, autorizar a prestação da assistência por servidor não-integrante da carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho.

Logo, não é exclusiva do Auditor-Fiscal do Trabalho promover a assistência gratuita ao empregado na rescisão do contrato de trabalho, podendo ser delegada ao servidor não-integrante da carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho, caso autorizado, por ato próprio, pelo Delegado Regional do Trabalho.

Em cumprimento à norma regulamentar, o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado de São Paulo expediu a Portaria nº 168, de 19/07/2012, autorizando o autor a praticar "atos de assistência e homologação às Rescisões do Contrato de Trabalho", na forma prevista na CLT e legislação esparsa (fl. 56). Portanto, a prestação dessa atividade pelo autor ocorreu de forma regular, em estrita observância aos ditames legais, sendo certo que essas tarefas estão compreendidas abstratamente nas atribuições do Agente Administrativo.

Destaco que a Instrução Normativa SRT nº 15/2010 tornou expressa a possibilidade de qualquer servidor do TEM (incluindo aquele não ocupante do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho) executar a referida atividade ao dispor, em seu artigo 6º, inciso II, que é competente para prestar a assistência na rescisão do contrato de trabalho o "servidor público em exercício no órgão local do MTE, capacitado e cadastrado como assistente no Homolognet".

Quanto à "Mediação Coletiva" (mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista), cuja capacitação foi adquirida pela parte-autora em virtude da participação no curso realizado nos dias 10 e 11/12/2012 (fl. 104), prescreve o Decreto nº 1.572/95:

(...)

Portanto, é permitido a qualquer servidor do Ministério do Trabalho, desde que devidamente qualificado, servir de Mediador nas negociações coletivas, não sendo função privativa do Auditor-Fiscal do Trabalho, cujas atribuições estão definidas no artigo 11 da Lei nº 10.593/2002.

Ressalto que as atividades do Auditor-Fiscal consistem, principalmente, na orientação, coordenação e supervisão das atividades de fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, bem como na inspeção do trabalho, não guardando correspondência com os serviços executados pela parte-autora, os quais são, em suma, voltados à área de apoio à fiscalização. Sob essa acepção, entendo que há perfeita compatibilidade entre as atividades desenvolvidas pela autora e as do cargo público que ocupa.

Pelo que está comprovado nos autos e em vista da presunção de validade e veracidade dos atos da Administração Pública e com a confrontação dos fatos concretos com a interpretação legal, não está caracterizada a habitualidade e permanência que são exigidas para o desvio de função, notadamente porque as atribuições de Agente e de Auditor são complementares. A parte-autora exerceu tarefas próprias de Agente, dando suporte a trabalhos exercidos por outros Agentes, Técnicos e Analistas também lotados nas áreas nas quais trabalhou (fossem eles ocupantes de funções de chefia ou não), sobretudo dando suporte a suas chefias, motivo pelo qual não faz jus às diferenças reclamadas.

A orientação do E.TRF da 3ª Região é no sentido contrário à pretensão deduzida pela parte-autora, como se pode notar nos seguintes julgados que trago à colação:

(...)

Por fim, a presente ação não pode servidor como sucedâneo para aumento de vencimentos, providência vedada ao Poder Judiciário nos termos da Súmula 339, do E.STF, na medida em que se trata de matéria de conformação legislativa sujeita a iniciativa privativa de lei cofiada ao Poder Executivo pelo art. 61 da Constituição.”

Inicialmente, observo que a jurisprudência consolidou entendimento no sentido de que é necessária a existência de prova inequívoca do exercício de atividades privativas do cargo em relação ao qual alega-se a ocorrência de desvio de função.

Neste sentido:

SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AGENTE ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE TÍPICA DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. 1. As situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/15. 2. A jurisprudência das Cortes Superiores é uníssona no sentido de que o desvio de função, para que seja caracterizado, deve ser demonstrado por prova inequívoca do exercício de atividades privativas do cargo para o qual teria havido o desvio. Precedentes. 3. O art. 11 da lei 10.593/02 define as atribuições do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, porém, não estabelece um rol de atividades privativas e, em seu parágrafo único, remete tal regulamentação a ato do poder executivo, fixando, porém, os limites ao poder regulamentar. Por sua vez, do parágrafo único do citado art. 11, infere-se que as atividades privativas, a serem definidas, devem limitar-se àquelas que digam respeito à fiscalização e auditoria. 4. Por sua vez, também são definidas atribuições de Auditores Fiscais do Trabalho no art. 18 do Decreto nº 4.552/2002. 5. A Instrução Normativa da SRT nº 3/2002 não delegou funções privativas de Auditor Fiscal do Trabalho aos Agentes Administrativos, confiando-lhes apenas a verificação de documentos e função de apoio. 6. Assim, consoante legislação aplicável ao caso, verifica-se que as homologações de rescisões de contratos de trabalho, as mediações e orientações trabalhistas de empregados e empregadores não são funções privativas de Auditor Fiscal do Trabalho, porquanto também atribuídas ao cargo de Agente Administrativo, de modo que não restou comprovado nos autos o desvio de função. 7. Prejudicado o pedido de indenização a título de danos morais, uma vez não demonstrado o desvio de função. 8. Apelação da autora não provida.

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1825744 0000563-74.2011.4.03.6115, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. - No caso, a autora, integrante do quadro de servidores da Universidade Federal do Espírito Santo -UFES, lotada no Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, ajuizou a presente ação, objetivando receber da ré as diferenças remuneratórias dos últimos cinco anos entre os vencimentos do cargo que ocupa e o do cargo que teria efetivamente desempenhado, bem como a progressão funcional correspondente, já que alega haver executado tarefas inerentes a cargo diverso daquele investido, circunstância que caracteriza o desvio de função. - A Constituição Federal preceitua, em seu artigo 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. - Não é admitido, pela Constituição Federal, o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Precedente do STF. - O desvio de função, caso constatado, configura irregularidade administrativa, não gerando ao servidor público direitos relativos ao cargo para o qual foi desviado, sob pena de ser criada outra forma de investidura em cargos públicos, em violação ao princípio da legalidade. - Na forma do entendimento jurisprudencial, para que seja caracterizado o desvio de função, deve ser demonstrado, por prova inequívoca, o exercício de atividades privativas do cargo para o qual teria havido desvio, sendo que, nesta hipótese, o servidor fará jus às diferenças salariais dele decorrentes, a título de indenização. - Nos termos do art. 333, I, do CPC/73 (atual art. 373, I, do CPC/2015), compete ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. No entanto, na presente demanda, verifica-se que a parte autora não se desincumbiu do referido ônus, porquanto os documentos juntados não são aptos a comprovar, de forma indubitável, o efetivo desempenho de atividades inerentes ao cargo para o qual alega haver sido desviado de função. - Inexistindo, na hipótese, a demonstração do desvio funcional, não há fundamento apto a ensejar a indenização pleiteada, circunstância que impõe a manutenção da sentença. - Recurso de Apelação desprovido.

(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0006645-90.2014.4.02.5001, VERA LÚCIA LIMA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA.);

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSENCIA DE PROVA DO DESVIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Prescrição de fundo de direito afastada, pois o desvio de função gera uma relação de trato sucessivo, na medida em que se renova enquanto mantido o desvio funcional, de modo que deve ser aplicado ao caso o entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ. 2. Está sedimentado na jurisprudência deste Tribunal o entendimento segundo o qual o desvio de função não autoriza o reenquadramento do empregado ou servidor público no quadro de carreira da empresa ou entidade pública, mas tão somente o pagamento das diferenças salariais entre a remuneração das funções efetivamente exercidas e a que o empregado ou servidor recebeu. 3. A documentação acostada pelo autor é inservível, pois se limita a: uma declaração de que ele participou de um treinamento prático (fl. 13); um questionário sobre desvio de função que sequer contém a assinatura de seu signatário (fl. 14); documento da Reitoria da UFV, solicitando ao Ministério da Educação a solução dos casos de desvio de função de servidores da universidade (fl. 15). Cabe salientar que o treinamento realizado pelo servidor nas atividades correlatas aos serviços da LESA (Laboratório de Engenharia Sanitária e Ambiental) não foi direcionado, especificamente, ao desempenho do cargo de Técnico em Laboratório, o que é possível perceber mediante uma simples leitura da declaração de fl. 13 e da relação das atribuições do cargo, constante à fl. 125. 4. A prova testemunhal produzida é insuficiente, vez que o pagamento das diferenças salariais advindas do serviço prestado em desvio de função está condicionado ao seu efetivo reconhecimento, o que só pode ocorrer mediante prova inequívoca do fato, circunstância que, decerto, não pode ser demonstrada com base em uma única testemunha. 5. Ademais, no documento emitido pela própria ré, com a relação de inúmeros servidores desviados de suas funções, não consta o autor (fls. 72/84), o que fragiliza ainda mais a prova por ele produzida. 6. Apelação do autor desprovida. Remessa oficial e apelação da parte ré parcialmente providas. 7. Honorários sucumbenciais fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), ficando suspensa sua execução ante a concessão da assistência judiciária gratuita (Lei n. 1.060/50, art. 12).

(AC 0022276-72.2001.4.01.3800, JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, TRF1 - 3ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 21/09/2012 PAG 1381.).

No caso vertente, o autor alega que, embora ocupante do cargo de Agente Administrativo, exerce de fato cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho.

A pretensão da parte autora se baseia em alegação de que “A partir de 24/07/2012 o Autor foi removido ao Setor de Homologações, no qual a partir da Portaria nº 168/2012(doc.06) foi designado à prática de atos de assistência e homologação às rescisões de contratos de trabalho” (ID 2507295 - Pág. 04), fato este inclusive não controvertido pela União.

Isto estabelecido, anoto que a Lei nº 10.593/2002 elenca as seguintes atribuições ao Auditor-Fiscal do Trabalho:

Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;

III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

IV - o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial.

VII - a verificação do recolhimento e a constituição e o lançamento dos créditos decorrentes da cota-parte da contribuição sindical urbana e rural. (Incluído pela Lei nº 13.464, de 2017)

Parágrafo único. O Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização.

Da leitura do dispositivo legal não se extrai que “atos de assistência e homologação às rescisões de contratos de trabalho” se tratem de atos privativos do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho, de outra parte mostrando-se compatíveis com as atividades a serem desempenhadas pelo cargo de Agente Administrativo, cuja Portaria do Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP nº 218/1976 estabelece:

“Atividades de nível médio, de natureza repetitiva, que permitam a seleção de alteração de alternativas já consagradas, envolvendo necessidade de contatos frequentes com outros setores da organização e eventuais com autoridades de nível intermediário e abrangendo: execução sob supervisão e orientação diretas, administrativas, técnicas e frequentes, de trabalhos em que se apliquem as técnicas de pessoal, orçamento, organização e métodos e material; classificação, codificação, catalogação e arquivamento, mediante supervisão e coordenação de papeis e documentas e sua conservação; classificação e arquivamento, sob supervisão, de documentos relativos a marcas de indústria e comércio, bem como de classificação e nomenclatura dos produtos Industriais, inclusive, a elaboração de cálculos aritméticos e estatísticos simples; atendimento ao público e a clientela Interessada em questões ligados a unidades burocráticas e hospitalares, recebimentos e quitação, em unidades hospitalares, de requisição de exames ambulatórias, inclusive da taxa de registro e recolhimento da receito apurada.”

Anoto que nos casos de simples verificação de documentos, a homologação de rescisão de contrato de trabalho, não é atividade privativa de Auditor-Fiscal do Trabalho, e assim não se insere no conceito de fiscalização e auditoria, o que só se exige se houver suspeita de irregularidade, conforme dispunha a instrução normativa SRT nº 3/2002:

Art. 1º A assistência ao empregado na rescisão de contrato de trabalho, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, será prestada nos termos desta Instrução Normativa.

Parágrafo único. A assistência é devida na rescisão do contrato de trabalho firmado há mais de 1 (um) ano, e consiste em orientar e esclarecer empregado e empregador sobre o cumprimento da lei, assim como zelar pelo efetivo pagamento das parcelas devidas.

(...).

Art. 8º O Auditor-Fiscal do Trabalho é a autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego para a prestação da assistência gratuita.

Parágrafo único. É facultado ao Delegado Regional do Trabalho, mediante ato próprio, e atendendo às peculiaridades regionais, autorizar a prestação da assistência por servidor não-integrante da carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho.

(...).

Art. 37. No ato da assistência, deverá ser examinada:

I - a regularidade da representação das partes;

II - a existência de causas impeditivas à rescisão;

III - a observância dos prazos legais;

IV - a regularidade dos documentos apresentados; e

V - a correção das parcelas e valores lançados no TRCT e o respectivo pagamento.

Art. 38. Se for constatado, no ato da assistência, impedimento legal para a rescisão, insuficiência documental, incorreção ou omissão de parcela devida, o assistente tentará solucionar a falta ou a controvérsia, orientando e esclarecendo as partes.

Parágrafo único. Não sanadas as incorreções constatadas quanto aos prazos, valores e formas de pagamentos ou recolhimentos devidos, serão adotadas as seguintes providências:

I - comunicação do fato ao setor de Fiscalização do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego; e

II - lavratura do respectivo auto de infração, sem prejuízo do inciso I, se o assistente for Auditor- Fiscal do Trabalho.

Art. 39. Apresentados todos os documentos referidos no art. 12, o assistente não poderá deixar de homologar a rescisão quando o empregado com ela concordar.

Art. 40. O assistente esclarecerá as partes que:

I - a homologação de rescisão por justa causa não implica a concordância do trabalhador com os motivos ensejadores da dispensa; e

II - a quitação do empregado na rescisão contratual refere-se tão-somente ao exato valor de cada verba especificada no TRCT.

Art. 41. O assistente especificará no verso das 4 (quatro) vias do TRCT:

I - a discordância do empregado em formalizar a homologação;

II - parcelas e complementos não-constantes no TRCT e quitados no ato da assistência, com os respectivos valores;

III - matéria não solucionada nos termos desta Instrução, assim como a expressa concordância do trabalhador em formalizar a homologação;

IV - o número do auto de infração e o dispositivo legal infringido, na hipótese do inciso II do parágrafo único do art. 38; e

V - quaisquer fatos relevantes para assegurar direitos e prevenir responsabilidades.

Art. 42. Homologada a rescisão contratual e assinadas pelas partes, as vias do TRCT terão a seguinte destinação:

I - as 3 (três) primeiras vias para o empregado, sendo uma para sua documentação pessoal e as outras 2 (duas) para movimentação do FGTS; e

II - a quarta via para o empregador, para arquivo.

Compulsados os autos, destarte, não se verifica o exercício de quaisquer atos privativos de cargo diverso ao ocupado pela parte autora, inexistindo qualquer prova de alegado desvio funcional no caso ora tratado, patenteando a improcedência do pleito autoral.

Confira-se, ainda, precedente desta 2ª Turma acerca da matéria:

 
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. APELO DESPROVIDO.
I - Cumpre observar que as atividades do cargo de agente administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego, cargo ocupado pela parte autora, estão descritas pelo item 2.2 do Edital nº 1-MTE, de 07/01/2014.
II - Por outro lado, verifica-se que o artigo 4º da Instrução Normativa nº 15, de 14/07/2010, que estabelece procedimentos para assistência e homologação na rescisão de contrato de trabalho, dispõe que a citada assistência tem por objetivo orientar e esclarecer empregado e empregador acerca do cumprimento da lei, bem como zelar pelo efetivo pagamento das parcelas rescisórias.
III - Como se pode verificar, são compatíveis as atividades do cargo exercido pela autora e a assistência regulamentada pela mencionada Instrução Normativa nº 15. Nesse contexto, tem-se, ainda, que as atribuições do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, tal como dispostas pelo artigo 11 da Lei º 10.593/2002, vão muito além de assistência e homologação de rescisão do contrato de trabalho, tese sustentada pela requerente.
IV - No caso dos autos, a teor do conjunto probatório produzido neste feito, tem-se que as atividades exercidas pela autora, referentes a atos de assistência e homologação de rescisão de contrato de trabalho, não são privativas do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, de modo que não há comprovação do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, motivo pelo qual denota-se não ter se desincumbido do ônus que lhe cabia, ficando, por tais razões, mantida a r. sentença tal como lançada.
V - Apelação desprovida.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002863-82.2015.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 06/11/2020, Intimação via sistema DATA: 14/11/2020)
                                        

Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11 do CPC, pelo que majoro em 20% os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do procurador em proporção à complexidade do feito, devendo ser observadas as condições do §3º do art. 98 do CPC.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, com majoração da verba honorária.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal