V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu MARCOS LIMA DE SOUZA foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal, combinado com os artigos 2º e 3º, ambos do Decreto-Lei n.º 399/1968, in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

(...)

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

Decreto n.º 399/1968

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

Narra a denúncia que, no dia 20 de julho de 2018, o réu, com vontade livre e consciente, no exercício de atividade comercial clandestina, e mediante promessa de recompensa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), dolosamente teria concorrido, com pessoas não identificadas, para a importação, do Paraguai, de pouco mais de 849 caixas de cigarros de origem paraguaia da marca Eight (avaliadas em R$ 2.124.100,00), o que correspondeu a 424.820 maços, desacompanhadas da documentação legal pertinente e, portanto, de importação proibida. Nos termos da exordial, em data anterior à acima aludida, o acusado aceitou proposta de se deslocar por 161 Km de Nova Olímpia/PR, local em que à época residia, até Guaíra/PR, onde em um “posto de combustível” entregou a essa organização criminosa vazios os veículos de sua propriedade, quais sejam, o cavalo trator Scania R113 H 4x2 360, azul, 1996/1997, placas AGL-0010, ao qual estava acoplado os semirreboques SR Pastre SRCAB 2E, 2005, cor preta, placas AMT-6014 e SR Pastre SRCAB 2EDT, 2005, cor preta, placas AMT-6012. Passadas algumas horas esses veículos retornaram carregados com os cigarros contrabandeados, de maneira que o acusado iniciou viagem em direção a Santos, local onde deveria deixar a carga, conduzindo o cavalo trator, sendo que nos semirreboques transportava os cigarros contrabandeados. Durante esse trajeto (Guaíra/PR a Santos/SP) era acompanhado por uma pessoa que não quis identificar que exercia a função de “batedor”, do qual “recebia orientações sobre o trajeto através de ligações telefônicas”. Foi abordado por policiais militares rodoviários no Km 341 da Rodovia SP-225, município de Ipaussu/SP, que faziam fiscalização de rotina, e lhes apresentou a documentação do veículo e uma nota fiscal de ração, dizendo que essa carga seria transportada para Santos/SP, porém, ao ser solicitada a retirada da lona, admitiu estar transportando cigarros do Paraguai, sendo preso em flagrante delito.

Os fatos deram ensejo à instauração da presente ação penal, imputando-se ao réu a prática em concurso de pessoas (art. 29, caput, CP), e em concurso material (art. 69, caput, CP), nas sanções legais do artigo 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal, c.c. os arts. 2º e 3º, do Decreto-Lei nº 399/68, e do artigo 304, caput c.c. art. 297, caput, ambos do mesmo Estatuto Penal Repressivo (uso de documento público materialmente falso).

Após regular instrução probatória, sobreveio sentença que absolveu o acusado quanto à imputação pela prática do crime previsto no artigo 304, combinado com o artigo 298, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e que o condenou pela prática do crime de contrabando de cigarros.

Insurgem-se as partes por meio de recurso de Apelação, cujas razões passa-se a analisar.

DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 334-A (CONTRABANDO DE CIGARROS) - MATERIALIDADE E AUTORIA

Não houve insurgência no que concerne a esse delito, de maneira que a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo restaram satisfatoriamente comprovados, em especial por meio da Representação Fiscal para Fins Penais e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (Id 159549494 – fls. 10/24), e pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão e Apresentação, pelo Certificados de Registro e Licenciamento de Veículo em nome do réu, pelas fotos do caminhão/carga de cigarros apreendidos, pelo Boletim de Ocorrência (Id 159549495 – fls. 02/23 e 39, respectivamente), pelo Laudo Pericial dos veículos (Id 159549496 – fls. 36/58), pelos Laudos de Perícia Criminal Federal (informática) nºs 182/2019-UTEC/DPF/MII/SP e 184/2019 - UTEC/DPF/MII/SP (Ids. 159549496 – fls. 116/118 e 159549496 – fls. 01/32), e o Relatório de Análise de Mídia nº 15 e (Id 159549497 – fls. 40/56), os quais revelam a apreensão de 424.820 maços de cigarros da marca Eight, de origem estrangeira, desprovidos de documentação fiscal e cuja importação é proibida.

De acordo com a Discriminação das Mercadorias, os cigarros foram ainda avaliados em R$ 2.124.100,00 (dois milhões, cento e vinte e quatro mil e cem reais). A estimativa de tributos supostamente iludidos apontou a importância de R$ 1.380.665,00 (um milhão, trezentos e oitenta mil, seiscentos e sessenta e cinco reais) a título de Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados (Id 159549496 – fls. 18/22).

A prova oral produzida em juízo também corroborou a imputação delitiva, tendo os policiais militares rodoviários Carlos Henrique Belini (mídia Id 159549565) e Jairo Aparecido da Paixão (mídia Id 159549566) confirmado a versão policial, no sentido de que abordaram o réu na condução do caminhão SCANIA acoplado a dois semirreboques, transportando elevada quantidade de cigarros estrangeiros, desacompanhados da documentação legal pertinente, tendo apresentado inicialmente uma nota fiscal de uma carga de ração.

Em sede policial o réu reservou-se ao direito de ficar em silêncio, porém, em juízo, confessou os fatos a ele imputados, sobretudo ter conhecimento de que transportava cigarros provenientes do Paraguai (mídia Id 159549564).

Nesse contexto, consolidada a prática delitiva imputada ao réu, mantendo-se a sua condenação pelo crime de contrabando.

DO USO DE DOCUMENTO FALSO (NOTA FISCAL) - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

De início, mister consignar que o réu foi denunciado, além do crime de contrabando de cigarros, pela prática do delito previsto no artigo 304, caput, c.c. art. 297, caput, ambos do CP (uso de documento público materialmente falso). Ao longo da fundamentação, sem proceder à emendatio libelli, a sentença fez menção ao uso de documento (artigo 304 do CP) ideologicamente falso (artigo 299 do CP) e no dispositivo absolveu o réu pela prática do artigo 304, combinado com o artigo 298, do mesmo Estatuto Repressivo Penal (falsificação de documento particular).

Constata-se, portanto, a existência de mero erro material na menção de dispositivos diversos acerca do tipo de falsificação, o qual em nada interfere na conclusão a que chegou o r. Juízo a quo, qual seja, a aplicação do princípio da consunção.

Indo adiante, observa-se que, por ocasião da abordagem, o réu teria alegado inicialmente que transportava ração, apresentando aos policiais militares rodoviários a nota fiscal Danfe n.º 000.120.337 (Id 159549495 – fl. 23/30), cuja falsidade restou configurada ante a constatação de que os veículos estavam carregados de cigarros contrabandeados. O r. decisum de primeiro grau entendeu que a utilização desse documento falso configurou crime-meio para a prática do contrabando e aplicou o princípio da consunção, vindo a absolver o acusado quanto a esse delito secundário, o que gerou o inconformismo do Ministério Público Federal.

Todavia, o recurso não merece acolhida. A absolvição foi corretamente reconhecida pelo magistrado, pois a falsificação levada a efeito teve por escopo dar aparência de legalidade ao transporte da carga de cigarros contrabandeados, como forma de ludibriar a fiscalização, a fim de viabilizar a liberação para que seguisse viagem transportando os cigarros irregularmente importados, estabelecendo-se, assim, no específico contexto deste caso, a relação de crime-meio e crime-fim.

Dadas as especificidades da nota fiscal, o seu emprego exauriu-se totalmente no contrabando da carga de cigarros então transportada pelo acusado, de forma que o documento fica despido de maior potencialidade lesiva, porquanto a finalidade única foi justamente a dissuasão de fiscalização das cargas transportadas.

Aplica-se, portanto, por analogia, o mesmo entendimento que levou ao enunciado nº 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS. SELO DE IPI. CONTRABANDO-DESCAMINHO. CRIMES MEIO E FIM. ABSORÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. POTENCIALIDADE LESIVA DO FALSO. DEMONSTRAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte admite que um crime de maior gravidade, assim considerado pela pena abstratamente cominada, possa ser absorvido, por força do princípio da consunção, por crime menos grave, quando utilizado como mero instrumento para consecução deste último, sem mais potencialidade lesiva, como ocorre na espécie. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. É relevante consignar que, decidido nas instâncias ordinárias que o uso de documento falso visava apenas propiciar a prática de descaminho, modificar tal entendimento a fim de evidenciar a potencialidade lesiva autônoma do falso implica revolvimento de matéria fática, inviável em recurso especial, a teor da Súmula 7, do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1363778/MG, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, j. 27.03.2014, DJe 02.04.2014).

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. 334-A, §1º DO CÓDIGO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGO 299 C/C 304 DO CÓDIGO PENAL. CNH. NOTA FISCAL. CIGARROS. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. INABPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 STJ. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 545 STJ. RECURSO IMPROVIDO. DIMINUIÇÃO DA PENA DE OFÍCIO. 1- A introdução de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação configura crime de contrabando, tendo em vista que se cuida de mercadoria de proibição relativa. Tratando-se de delito de contrabando, resta inaplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor dos tributos elididos, na medida em que o bem jurídico tutelado envolve, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e a segurança públicas. Precedentes. 2- Materialidade e autoria não foram questionadas no recurso de apelação e restaram comprovadas tanto em relação ao crime de contrabando (artigo 334-A, §1º do Código Penal) quanto de uso de documento falso (artigo 299 c/c 304 do Código Penal). 3- O réu confessou que estava transportando os maços de cigarro que, pelo contexto, sabia serem ilícitos e, ainda, apresentou (i) nota fiscal ideologicamente falsa referente às rações que levava na carreta pare esconder os cigarros e (ii) CNH materialmente falsa, uma vez que em realidade não possuía a habilitação necessária para conduzir aquele veículo. Absolvição do crime referente à apresentação de nota fiscal ideologicamente falsa, tendo em vista o princípio da consunção. 4- Deve-se distinguir a utilização da CNH falsificada e da Nota Fiscal ideologicamente falsa. Isso porque neste último caso não se vislumbra a subsistência de lesividade após o exaurimento do delito de contrabando, ao passo que, no caso da CNH, o seu uso não se extingue após a apresentação aos policiais, podendo, tal documento, ser utilizado em outras ocasiões. Ademais, a apresentação da carteira nacional de habilitação materialmente falsa de categoria AE, tinha por intuito ludibriar os policiais sobre o direito do acusado de dirigir um tipo específico de veículo, não tendo relação direta com as mercadorias presentes na carreta, estas sim caracterizadoras do contrabando. Tratam-se, portanto, nesse caso, de crimes autônomos. (...) 9- Recurso improvido. Diminuição da pena e substituição da pena privativa de liberdade e restritiva de direitos de ofício.

(Ap. 00023253720164036120, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09.01.2018) (Destaquei).

PENAL - PROCESSO PENAL - DESCAMINHO - ART. 334, § 1º, ALÍNEA "C" DO CÓDIGO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - VALOR DOS TRIBUTOS ILUDIDOS INFERIOR A VINTE MIL REAIS - USO DE DOCUMENTO FALSO - CRIME-MEIO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. Diante do atual entendimento compartilhado pelas duas turmas integrantes do Supremo Tribunal Federal, é aplicado o princípio da insignificância ao delito de descaminho quando o valor dos tributos iludidos não exceder R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos das Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, que, na prática, acabaram por alterar a previsão contida no art. 20 da Lei nº. 10.522/02. 2. O valor dos tributos iludidos no presente caso é bem inferior ao atual patamar estatuído para aplicação do princípio da insignificância (R$ 20.000,00 - vinte mil reais). 3. Desta forma, de rigor a manutenção da decisão que concluiu pela atipicidade do fato com fundamento no princípio da insignificância, máxime quando, na hipótese, não há cogitar-se de que a apelada seja contumaz nesse tipo de crime. 4. Nas folhas de antecedentes da acusada constam investigações e ações penais por outros delitos que não contrabando ou descaminho. 5. Quando o falso é crime-meio e destina-se exclusivamente a assegurar o crime-fim, aplica-se o princípio da consunção, punindo o agente apenas pelo objetivo final, no caso, a venda de mercadorias de procedência estrangeira introduzidas clandestinamente no território nacional. Precedentes do STJ. 6. Não se vislumbrando que o delito de uso de documento falso seria um crime autônomo, é aplicável o princípio da consunção, não se punindo o agente pela conduta tipificada no artigo 304 c.c. artigo 298, ambos do Código Penal, porquanto mero exaurimento do descaminho. 7. Apelo desprovido. Sentença mantida.

(Ap. 00090140620064036102, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26.01.2015) (Destaquei).

Assim, a rigor, deve-se reconhecer a absorção do crime de uso de documento falso (nota fiscal) pelo contrabando, mantendo-se a aplicação do princípio da consunção reconhecido em sentença e refutando-se o pleito ministerial.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Atento a tais critérios, o r. Juízo a quo fixou a pena privativa de liberdade imposta ao réu nos termos a seguir transcritos (Id 159549572):

“(...) Do crime de contrabando

O crime imputado ao réu está tipificado no art. 334-A, § 1°, inciso V, do Código Penal, cuja pena privativa de liberdade é de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão.

No tocante às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade revelou-se mais intensa, à medida que o acusado utilizava-se de expediente diverso, como documentos falsos que, embora não caracterize, in casu, delito autônomo, autorizam um maior juízo de reprovabilidade de sua conduta, devendo a pena-base ser majorada. A respeito, cite-se abalizada jurisprudência: TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76671 - 0014977-05.2009.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 26/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/12/2018. Não há como valorar a suposta presença de carro batedor, uma vez que o único elemento a esse respeito, presente nos autos, é a própria confissão do acusado.

Prosseguindo, não há elementos técnico-objetivos que permitam o agravamento da pena em razão da conduta social ou personalidade.

No tocante aos antecedentes, consta dos autos o envolvimento do réu em outros dois feitos por delitos semelhantes: 5001153-34.2019.4.03.6131e 5005541-37.2019.4.03.6112, relativos a fatos análogos (transporte de cigarros importados irregularmente) que teriam sido praticados em agosto de 2019 e outubro de 2019.

Os autos de IPL n. 5001153-34.2019.4.03.6131 tratam de delito que teria sido praticado em 30.08.2019. Naquela data, o réu estaria trafegando pelo km 208 da Rodovia SP 280 (Castelo Branco), na praça de pedágio no município de Itatinga/SP, quando foi fiscalizado pela Polícia Militar Rodoviária, ocasião em que os agentes encontraram volumosa quantia em dinheiro (R$67.000,00) e, durante a abordagem, Marcos admitiu que foi contratado por R$2.000,00 para transportar uma carga de cigarros de Guaíra/PR até Campinas/SP (ID 42349930 - Pág. 28/57).

Os autos n. 5005541-37.2019.4.03.6112 dizem respeito a crime que teria sido praticado em 04.10.2019. Márcio novamente foi preso em flagrante, no município de Indiana/SP, por estar transportando no interior de cavalo trator VW 24.280, deplacas AJZ7O08, 119.500 maços de cigarros de origem estrangeira, tendo a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva e, posteriormente, em 19/11/2019, solto mediante fiança fixada em dois salários mínimos (ID 42349930 - Pág. 16/27 e ID 42158221 – p. 83/87).

Os dois feitos estão em andamento e são posteriores aos fatos apurados nesta ação penal (20.07.2018), não se podendo falar em maus antecedentes ou reincidência. Por outro lado, não houve condenação com trânsito em julgado, a merecer sopesamento por esta magistrada, consoante jurisprudência majoritária.

Prosseguindo, os motivos do crime são, efetivamente, aqueles próprios dos delitos dessa natureza. Não houve vítima que pudesse ser individualizada e cujo comportamento pudesse interferir na dosimetria da pena. As circunstâncias são normais ao tipo em comento.

No entanto, ainda na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que as consequências, em razão da grande quantidade de cigarros apreendida (849 caixas de cigarros, avaliados em R$2.124.100,00), extrapolou o que comumente se vê em casos análogos, até porque vinham sendo transportados em um caminhão com enorme capacidade de carga, do tipo cavalo trator Scania R113 H 4x2 360, azul, 1996/1997, placas AGL-0010, ao qual estava acoplado os semirreboques SR PastreSRCAB 2E, 2005, cor preta, placas AMT-6014 e SR Pastre SRCAB 2EDT, 2005, cor preta, placas AMT-6012.

E, neste aspecto, evidente que, mostrando-se mais lesiva à saúde pública, com efetivo potencial de atingir a saúde de relevante quantidade de pessoas, a conduta do réu deve ser mais severamente reprimida, com percentual de aumento acima de 1/8, comumente utilizado, sendo mais adequado o percentual de aumento em ½ sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido. 

Assim, e também se levando em conta a culpabilidade mais intensa do réu, a pena-base deve ser fixada em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por outro lado, na segunda fase de aplicação da pena, verifico estar caracterizada a atenuante relativa à confissão (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal), visto que o réu confirmou a prática delitiva, admitindo estar ciente do transporte ilegal que praticava.

Prosseguindo e conforme pleiteado pelo Ministério Público Federal, igualmente presente a agravante pleiteada pelo Ministério Público Federal e descrita no artigo 62, inciso IV do CP (paga ou promessa de recompensa) por não ser o pagamento inerente ao tipo penal imputado ao acusado. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido, em recentes julgados, que a circunstância agravante da prática do crime mediante paga ou promessa (CP, art. 62, IV) não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho.

Neste sentido: (...)

No entanto, no que diz respeito à confissão, embora tenha o réu admitido o transporte dos cigarros, não forneceu qualquer outro detalhe a respeito de sua contratação ou contratante. Limitou a dizer, superficialmente, que transportava os cigarros, não intencionando fornecer qualquer outro detalhe a respeito da empreitada criminosa. Desta forma, não havendo determinação legal do quantum a ser reduzido na pena quando se reconhece a atenuante da confissão, ou seja, como o legislador não previu percentuais mínimo e máximo de redução ou aumento da pena, em virtude da aplicação de circunstância legal (atenuantes e agravantes), cabe ao juiz sentenciante sopesar o quantum a ser reduzido ou aumentado, segundo análise do caso concreto.

Ante o exposto, compenso a atenuante da confissão com a agravante descrita no artigo 62, inciso IV, do CP - paga ou promessa de recompensa, igualmente reconhecida no presente caso.

Neste sentido: (...)

Fica a pena, portanto, mantida em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Calculada a pena, o próximo passo é estabelecer o regime para seu cumprimento, o que até então se fazia considerando a pena fixada na própria sentença. Contudo, em 30 de novembro de 2012, foi publicada a Lei nº 12.736/12 que assim dispõe:

Art. 1^o A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei. 

Art. 2^o O art. 387 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: 

‘Art. 387. ...................................................................... 

§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 

§ 2^o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.’ (NR)

Art. 3^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

No presente caso, o réu se encontra preso desde 20.11.2020 (ID 42164572), portanto, há 22 dias, período em que já cumpriu parcialmente a pena privativa de liberdade.

Considerando o acima disposto e considerando também que foi condenado à pena privativa de 3 (três) anos, 10 (dez)  meses e 15 (quinze) dias de reclusão, é de se reconhecer, após a detração, que resta a ser cumprida pelo réu a pena de 03 (três) anos, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

No caso concreto, o réu apresenta conduta social e personalidade favoráveis. Os motivos são aqueles próprios do delito e as circunstâncias normais à espécie. Embora as consequências e a culpabilidade sejam agravadas, o réu é primário, o que indica ser socialmente recomendável, e, portanto, indicado na hipótese em apreço, sendo medida adequada à repressão do delito e à ressocialização do condenado, que seja aplicada a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

Presentes, assim, os requisitos previstos no art. 44, caput, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo uma consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo das execuções penais, à ordem de uma hora por dia de pena, e a outra consistente em prestação pecuniária, no valor de 30 (trinta) salários mínimos vigentes à data do pagamento, revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social, em observância aos arts. 45, §1º, e 46, §3º, ambos do diploma penal. O descumprimento injustificado da pena restritiva de direito importará sua conversão em privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal. O valor remanescente, recolhido a título de fiança, pode ser utilizada para abatimento da prestação pecuniária (ID 42158217 - Pág. 90 e ID 42158222 - Pág. 36).

Em caso de revogação das penas restritivas de direitos, o regime inicial de desconto de pena privativa de liberdade será o aberto, em vista do quanto disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Consequentemente e em face do quanto apurado no curso do processo, revogo a prisão preventiva decretada em desfavor do condenado. Em primeiro lugar porque as razões que levaram à decretação da sua prisão preventiva, entre elas a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não mais subsistem em face da sentença ora proferida. Em segundo lugar, ao réu foi calculada a pena a ser cumprida, após a detração, de 03 (três) anos, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, substituída por pena restritiva de direitos, o que se afigura incompatível com a fixação de regime fechado ou até mesmo semiaberto no presente momento.

Consequentemente, reconheço ao acusado o direito de recorrer desta sentença em liberdade (...)”.

A defesa não se insurgiu especificamente no que concerne à dosimetria, pugnando tão-somente em suas razões recursais pelo afastamento da sanção prevista no artigo 92, inciso III, do Código Penal, por tratar-se de motorista profissional, o que será apreciado no tópico a seguir.

O Ministério Público Federal pleiteou a incidência da circunstância negativa no crime de contrabando, em razão da presença de um carro “batedor”, e pela fixação do regime inicial de cumprimento de pena SEMIABERTO, em decorrência do concurso material entre os crimes de uso de documento falso contrabando.

O pleito ministerial não merece acolhida. Conforme consignado pelo r. Juízo a quo, o único elemento indicativo da existência de um carro “batedor” é a confissão do réu, o que não é suficiente para a majoração da pena.

Assim, tendo em vista a observância dos critérios legais e pertinentes ao caso em concreto, deve ser mantida a pena privativa tal qual fixada em primeiro grau.

Considerando que foi mantida a absolvição do acusado quanto ao crime de uso de documento falso, não há que se falar em concurso material de delitos, mantendo-se, assim, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena ABERTO.

A substituição da pena corporal também não merece reparos.

DO EFEITO DA CONDENAÇÃO CONSISTENTE NA INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR

O réu pleiteia que seja afastada a inabilitação para dirigir veículo automotor (art. 92, inciso III, do CP) pelo mesmo prazo da pena corporal fixada, uma vez que trabalha como motorista profissional na forma autônoma.

Sem razão o recorrente.

Prescreve o inciso III do art. 92 do Código Penal ser efeito da condenação a inabilitação para dirigir veículo automotor quando este tiver sido utilizado como mecanismo para a prática de infração penal punida a título doloso - a propósito: Art. 92. São também efeitos da condenação: (...) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Consigne-se, por oportuno, nos termos do parágrafo único de mencionado preceito legal, que o efeito em tela não é automático, devendo, assim, ser declarado motivadamente no bojo de r. provimento judicial (Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença).

No caso concreto, constata-se que o réu utilizou-se de veículo automotor com o fito de transportar carga de cigarros contrabandeados, perpetrando, desta feita, o delito elencado no art. 334-A, §1º, inciso V, do Código Penal, tanto que indicado automotor foi devidamente apreendido pela autoridade policial, sendo, ainda, contumaz em delitos dessa natureza, conforme apontado pelo r. Juízo a quo (Id 159549572), razões pelas quais se mostra imperiosa, com o intuito de se atingir os objetivos de repressão e de prevenção, a decretação a indicado agente, como efeito secundário da sua condenação, da inabilitação para dirigir veículos automotores (de qualquer categoria). A propósito, cumpre trazer à colação os julgados que seguem, da lavra do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARROS. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. MEDIDA APLICADA DE FORMA FUNDAMENTADA. 1. Constatada a prática de crime doloso e que o veículo foi utilizado como instrumento para a realização do crime, é possível a imposição da inabilitação para dirigir veículo (com fundamento no art. 92, III, do Código Penal), desde que fundamentada a necessidade de aplicação da medida no caso concreto. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no REsp 1509078/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015)

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CP, ART. 334-A, § 1º, I, C, C. C. OS ARTS. 2º E 3º DO DECRETO-LEI N. 399/68. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA CONFORME A SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA O DELITO DE CONTRABANDO. MULTA. PROPORCIONALIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA INDEFERIDA. APELAÇÃO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. (...) 8. É admissível a declaração do efeito da condenação estabelecido no inciso III do art. 92 do Código Penal na hipótese de contrabando ou descaminho, constituindo a inabilitação para dirigir veículos medida eficaz para desestimular a reiteração delitiva (TRF da 3ª Região, ACR n. 0004776-06.2009.4.03.6112, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 20.08.13; TRF da 4ª Região, 4ª Seção, ENUL n. 50000077020114047210, Rel. Des. Fed. José Paulo Baltazar Junior, j. 04.06.14) (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80230 - 0000061-69.2010.4.03.6116, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 02/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. USO DE RÁDIO TRANSCEPTOR SEM AUTORIZAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/97. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE CIGARROS. EXECUÇÃO DO CONTRABANDO MEDIANTE PAGA. CRIME DO ART. 183 DA LEI 9.472/97. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'B' DO CP. EFEITO DA CONDENAÇÃO. ART. 92, III, CP. (...) A inabilitação para dirigir veículo constitui efeito da condenação, apresentando-se como uma reprimenda legalmente prevista, de todo aplicável ao presente caso, a fim de atingir os escopos de repressão e prevenção da pena (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80004 - 0006463-53.2015.4.03.6000, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 12/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/01/2020)

Consigne-se, por oportuno, que o efeito ora decretado de inabilitação para dirigir veículo automotor não tem o condão de ofender o direito social ao trabalho previsto na Constituição Federal de 1988 na justa medida em que o acusado, ainda que motorista de profissão, optou, de forma livre, consciente e voluntária, em fazer uso de seu labor para fins criminosos, de molde que neste momento não tem o menor cabimento alegar que seu ganha pão está justamente no transporte profissional - em outras palavras, deveria o acusado ter pensado nesta situação que poderia lhe afligir antes da perpetração delitiva com o escopo até mesmo de não adentrar à criminalidade, não sendo lícita arguição de que o trabalho que potencialmente poderia executar estaria sendo comprometido com a medida em tela. Acrescente-se, ademais, que o acusado poderá se dedicar a outro labor com o desiderato de manter-se, juntamente com sua família, provendo, assim, seus sustentos.

Correta a condenação à inabilitação pelo mesmo período da pena corporal aplicada para o crime de contrabando. De certo, o artigo 92 do Código Penal não estabelece prazo de duração para o efeito extrapenal ora em comento, porém, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a jurisprudência que se formou nesta E.Corte é no sentido de que a inabilitação para dirigir veículo deverá perdurar por prazo igual ao da pena corporal aplicada. 

Neste sentido, destaco os julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. DEFENSOR DATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. EFEITO EXTRAPENAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. DURAÇÃO DA PENAL APLICADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De início, verifico que o réu intimado pessoalmente da sentença, em 22/05/2017, manifestou interesse em não recorrer (fl.188). 2. Em razão do réu não possuir advogado constituído, foi-lhe nomeado defensor dativo, Dr. Anderson Akira Kogawa, OAB/MS 19.243 (187), que tomou ciência da sentença, mediante vista dos autos, em 17/10/2017 (fl.191-vº), porém interpôs o recurso de apelação somente em 15/02/2018 (fls. 198/202). O Juiz a quo, considerando o decurso de prazo para apresentação do recurso, deixou de receber a apelação da defesa, ante a sua intempestividade. 3. No presente caso, tem-se como correta a decisão do Juiz, porquanto, ao retirar os autos em carga, o defensor teve ciência do teor da sentença. Assim, a intimação pessoal para interpor recurso seria dispensável. Ressalte-se, ademais, que em momento algum foi demonstrada causa de suspensão do prazo recursal. 4. A materialidade e a autoria delitivas não foram objeto de recurso, ademais restaram devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls.02/07), termo de lacração de volumes ZP - 1615/2015 (fl.43), termo de retenção de veículos ZP - 46/2015) e laudo de perícia criminal federal (merceologia - fls. 84/90), bem como depoimentos prestados pelas testemunhas e pelo próprio acusado (mídias de fls. 117 e 119). 5. Quanto ao pedido de atribuição de efeito permanente dirigir veículo automotor, à acusação não assiste razão. 6. Com efeito, acerca dos efeitos condenação, dispõe o artigo 92, inciso III, do Código Penal (in verbis): 'Art. 92 - São também efeitos da condenação: (...) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso'. 7. In casu, tem-se dos termos da sentença, ora transcrito, que o réu foi condenado pela prática do crime de contrabando e, como efeito específico da sentença, teve decretada a inabilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) anos, tendo em vista a sua utilização para a prática delitiva. 8. Nesse contexto, tendo em vista que a lei nada dispôs sobre o prazo do efeito condenatório ora impugnado, a jurisprudência desta Corte Regional é no sentido de que o tempo de duração da medida deve corresponder ao da pena aplicada. 9. A duração da inabilitação pelo prazo da condenação atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual a atribuição do efeito permanente requerido pela acusação não deve ser acolhido. 10. Recurso da acusação não provido. (g.n.) (TRF3. Processo n.º 0001638-48.2015.4.03.6006 – Relator Desembargador Federal Paulo Fontes, 5ª Turma, julgado em 09.09.2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17.09.2019)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. EFEITO EXTRAPENAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. PRAZO. 1. Não há reparo a ser feito quanto à aplicação do efeito extrapenal da condenação (inabilitação para dirigir veículo automotor), pois somente se exige que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como é o caso dos autos, no qual o veículo foi utilizado pelo acusado, de forma dolosa, para a consecução do crime de contrabando. Ademais, a medida mostra-se necessária parar coibir e desestimular novas práticas delituosas relacionadas ao transporte de mercadorias. 2. O efeito previsto no art. 92, III, do Código Penal independe de requerimento do Ministério Público, visto que decorre da condenação do acusado. 3. O Código Penal não prevê expressamente o tempo de duração da supracitada interdição, razão pela qual a jurisprudência que se formou no âmbito desta Corte é no sentido de que a inabilitação para dirigir veículo perdurará por prazo igual ao da pena corporal aplicada. Precedentes. 4. Recursos improvidos. (g.n.)(TRF3. Processo n.º 0001547-21.2016.403.6006, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, julgado em 05.02.2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11.02.2019)

Dentro de tal contexto, deve ser mantida a inabilitação do réu para dirigir veículo automotor pelo mesmo período da pena corporal aplicada ao crime do art. 334-A, §1º, inciso V, do Código Penal, c.c. o artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/1968, refutando-se o pleito defensivo.

PENA DEFINITIVA

A pena definitiva imposta a MARCOS LIMA DE SOUZA pela prática do crime descrito no artigo 334-A, §1º, incisos V, do Código Penal, combinado com os artigos 2º e 3º, ambos do Decreto-Lei n.º 399/1968, deve ser mantida em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, à ordem de uma hora por dia de pena, e prestação pecuniária, no valor de 30 (trinta) salários mínimos vigentes à data do pagamento, revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social, em observância aos arts. 45, §1º, e 46, §3º, ambos do diploma penal. Decretou-se, ainda, a inabilitação do réu para dirigir veículo, nos termos do artigo 92, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO às Apelações do Ministério Público Federal e da Defesa de MARCOS LIMA DE SOUZA, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença recorrida, tudo nos termos da fundamentação.