V O T O

- DA INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS

A discussão sobre a incidência imposto de renda sobre juros é antiga, mas o Supremo Tribunal Federal, recentemente, na sessão virtual encerrada em 12/3/2021, no julgamento do Recurso Extraordinário  855091, com repercussão geral reconhecida (Tema 808), definiu que: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função". O Relator, Min. Dias Toffoli, afirmou que os juros de mora legais visam recompor perdas efetivas e, portanto, não implicam aumento de patrimônio do credor. Destaco excerto do voto do ministro:

No caso das obrigações de pagar em dinheiro, é opção tradicional do legislador civil brasileiro estipular que as perdas e danos, expressão que abrange simultaneamente danos emergentes e lucros cessantes, se consubstanciam, entre outras verbas, em juros de mora. Sobre o tema, transcrevo os dispositivos pertinentes do Código Civil de 1916 e do atual Código Civil 5 :

Código Civil de 1916: “Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (...) Art. 1.061. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional.” Código Civil de 2002: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (...) Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”

Não parece haver dúvidas, portanto, de que a expressão juros moratórios, que é própria do Direito Civil, designa a indenização pelo atraso no pagamento da dívida em dinheiro. Para o legislador, o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais tem direito o credor implica prejuízo para ele. Note-se que o legislador previu a possibilidade de serem as perdas efetivas maiores que os juros de mora, e por isso, possibilitou, caso não haja pena convencional, a concessão de indenização complementar.

Cumpre destacar, ainda, que os juros de mora legais têm natureza jurídica autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso. Vide, em primeiro lugar, que eles não constituem frutos civis (parcela acessória que, em regra, segue a sorte do principal) decorrentes da exploração econômica do capital, como ocorre, por exemplo, com os juros remuneratórios (ou compensatórios) em relação ao mútuo feneratício. É necessário notar, ainda, que a causa que gera o direito aos juros de mora legais decorre de um ato ilícito imputado ao devedor consistente no não pagamento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais tem direito o credor.

A natureza indenizatória dos juros de mora é reconhecida também na legislação tributária. Para fins de incidência do imposto de renda, o art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, classifica como rendimentos de trabalho assalariado “os juros de mora e quaisquer outras indenizações pagas pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”. Ao se referir aos juros de mora e “outras indenizações”, o legislador deixou implícito o reconhecimento de que os juros de mora consistem em indenização. (...)

A respeito da não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no adimplemento de obrigação de pagar em dinheiro, cito a seguinte lição de Hugo de Brito Machado: “O Código Civil de 1916 estabelecia que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros de mora e custas, sem prejuízo da pena convencional. E o Código Civil vigente estabelece:

‘Art. 404. (Omissis)”

Como se vê, o legislador previu que o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais se tem direito implica prejuízo. E o fez com absoluto acerto, pois é natural que as pessoas planejem suas finanças pessoais considerando o que devem pagar e o que têm direito de receber em determinadas datas. Assim, se alguém deixa de receber o que lhe é devido, pode deixar de comprar à vista e ser obrigado a comprar a prazo, pagando um preço mais elevado, configurando desta forma evidente perda patrimonial. E pode também ser obrigado a pagar com atraso uma dívida, tendo de pagar multa e juros de mora, o que também configura perda patrimonial. Não se trata de lucro cessante, nem de simplesmente dano moral, que evidentemente também podem ocorrer. Trata-se de perda patrimonial efetiva, decorrente do não recebimento, nas datas correspondentes, dos valores aos quais tinha direito. Perda que o legislador presumiu e tratou como presunção absoluta, que não admite prova em contrário, e cuja indenização com os juros de mora independe de pedido do interessado. Ressalte-se que o legislador previu a possibilidade de serem as perdas efetivas de montante maior do que os juros de mora, e por isto mesmo determinou que, se isto acontecer e não houver pena convencional, o juiz pode conceder ao credor prejudicado indenização complementar” (Não incidência do imposto de renda sobre juros de mora. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 215, ago. 2013, p. 115/116)

É certo que, in casu, não se cuida do contexto de juros devidos por atraso na remuneração de emprego, porém o raciocínio é perfeitamente válido para a situação do pagamento de juros em virtude da demora da devolução do indébito (objeto, aliás, do tema 962 afetado pelo STF, sem suspensão do andamento dos feitos), pois visam, precipuamente, recompor efetivas perdas, decréscimos, sem implicar aumento de patrimônio do credor. A situação, portanto, é de não incidência tributária e não de isenção ou exclusão de base de cálculo. Cuidando-se de pagamento feito a maior pelo contribuinte, a demora para sua restituição gera danos emergentes para o credor. Afinal, é com o dinheiro indevidamente pago ao fisco que a pessoa organiza suas finanças e supre suas necessidades ou os compromissos da empresa e faz com que, eventualmente, busque outros meios para atender tais necessidades, como: uso do rotativo e/ou da linha de crédito do cartão de crédito, uso do cheque especial, obtenção de empréstimos, prolongamento do tempo de utilização de linha de crédito já contratada etc.  

Assim, resta claro que os juros de mora visam a recompor a lesão verificada no patrimônio do credor em razão da mora do devedor, representam uma penalidade a ele imposta pelo retardamento do adimplemento e têm natureza indenizatória autônoma, independentemente do caráter da prestação principal. Destarte, não se equiparam aos lucros cessantes. Em realidade, o pressuposto do pagamento é o dano que deve ser recuperado, de forma que não é gerada riqueza nova, na medida em que, primeiramente, houve um prejuízo e, só depois, um crédito. A indenização é paga somente para recompor a perda havida. Tanto é assim que o novo Código Civil trouxe em seu artigo 404 a seguinte redação:

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Da leitura do dispositivo resta evidente não se tratar da concepção em que juros representam a remuneração do capital, conforme destacou o Ministro Dias Toffoli em seu voto.

Conclui-se, consequentemente, que os juros moratórios não se enquadram no conceito de renda ou acréscimo patrimonial. O núcleo de materialidade do imposto de renda é constitucionalmente previsto (artigo 153, inciso III). O Código Tributário Nacional (artigo 43) estabelece as normas gerais que lhe são relacionadas, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da CF. Aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor (Lei  8.981, de 1995, artigo 57).

Relativamente ao PIS e à COFINS, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS por violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, foi considerada no aludido julgamento da Corte Suprema, de forma que encerrou a discussão.

Diferentemente do que entendeu o juízo a quo e a relatoria, a SELIC não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o IRPJ e a CSLL.

- DA EXCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES EM QUESTÃO DOS DEPÓSITOS

No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, o ilustre Relator, Ministro Dias Toffoli, assim se pronunciou no que diz respeito aos pedidos de restituição, compensação e levantamento de depósitos judiciais, bem como dos juros avençados em contratos particulares:

(...)

Julgo, assim, ser o caso de se esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

No mais, chamo a atenção para o fato de que desborda do presente tema de repercussão geral definir quais os casos em que ou quando restam configuradas a mora ou as hipóteses nas quais os juros moratórios devem ser acrescidos mediante a taxa Selic na repetição de indébito tributário. Também desborda desse tema definir a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais ou dos juros avençados em contratos entre particulares.

Nessa toada, insta destacar, por exemplo, que não foi objeto da presente demanda saber, caso a caso, se o pagamento da taxa Selic em razão de contrato entre particulares se destina à remuneração de capital e se o IRPJ e a CSLL podem incidir sobre tal pagamento.

(...)

O Relator deixou assentado que a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais desbordava do tema de repercussão geral (Tema 962), que se restringiu ao acréscimo de juros moratórios mediante a taxa SELIC na repetição de indébito (inclusive a realizada por meio de compensação). Em outras palavras: a vinculação com os depósitos judiciais não foi objeto daquele julgado, logo, à míngua de definição por parte do Supremo Tribunal Federal dentro do tema de repercussão geral, cabe enfrentá-la nesta apelação.

A não incidência do PIS e da COFINS sobre o acréscimo da taxa SELIC aplicada à repetição de indébito e às compensações tributárias deve também ser estendida aos depósitos judiciais.

A Lei nº 9.703/98, que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, em seu artigo 1º define as regras atinentes à realização, levantamento e transformação em pagamento definitivo, in verbis:

Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para essa finalidade.

§ 1^o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União.

§ 2^o Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais.

§ 3^o Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será:

I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou

II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional.

§ 4^o Os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição.

§ 5^o A Caixa Econômica Federal manterá controle dos valores depositados ou devolvidos.

Sobre a devolução do montante ao depositante prevê o parágrafo 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95 que ao valor serão acrescidos os juros equivalentes à taxa SELIC, in verbis:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.

(...)

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Como visto, conclui-se que o depósito judicial, seja voluntário ou não, entra diretamente para conta do tesouro nacional quando da sua realização e, como tal, é considerado pagamento do tributo, mesmo que a título provisório. Nesse sentido, esta 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região já decidiu:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO SALDO DEVEDOR. LEI Nº 9.703/98. DINHEIRO DEPOSITADO DIRETAMENTE NA CONTA DO TESOURO NACIONAL. CONVERSÃO EM RENDA. DESNECESSIDADE. ÔNUS AO EXECUTADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

- Nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.703/98 e artigo 3º da Lei nº 12.099/09, o depósito judicial atinente com o objetivo de adimplir ou garantir eventual pagamento de débito tributário ou não é sempre encaminhado a conta do tesouro nacional e, em razão disso, o torna de livre disposição para aquele a quem se destina a verba.

- O depósito judicial realizado na sistemática da Lei nº 9.703/98 não está disponível para conversão em renda, mas tão somente transformação em pagamento definitivo, providência de cunho meramente administrativa a ser operacionalizada entre o agente bancário e o juízo da execução fiscal e não deve gerar ônus ao executado.

- Apelação desprovida.

(TRF3, 4ª Turma, ApCiv 0005834-40.2015.4.03.6110, Relator: Des. Fed. André Nabarrete, publicação: 27/07/2021)

O caráter indenizatório da taxa SELIC, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, não difere se incidente sobre a repetição de indébito ou sobre o levantamento do depósito judicial dado em garantia para a suspensão da exigibilidade do tributo. Há precedente desta Corte no mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSSL SOBRE TAXA SELIC APLICADA EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TEMA 962/STF. ARTIGO 1.022 DO NOVO CPC. OCORRÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. OMISSÃO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO. INCLUSÃO NA HIPÓTESE, POSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE ACOLHIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS.

1. O Novo Código de Processo Civil estabelece que há omissão quando a decisão: i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; i) incorrer em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.

2. Não assiste razão ao embargante em relação à necessidade de que seja aguardada a publicação do acórdão do precedente paradigma para que se iniciem os efeitos da decisão vinculante. O artigo 1035, § 11, do Código de Processo Civil é expresso nesse sentido.

3. A publicação da ata de julgamento é suficiente para a aplicação imediata da decisão vinculante. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

4. Analisando as razões do agravo e os fundamentos do acórdão, pode-se ver que houve omissão quanto ao tema da exclusão do IRPJ e da CSSL incidentes sobre a Taxa Selic aplicada sobre os depósitos judiciais levantados.

5. O julgamento do Tema 962 (RE 1063187/SC) pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral encerrou a questão ao definir que o valor resultante da incidência de correção monetária e juros de mora (aplicação da Taxa Selic) tem natureza jurídica de danos emergente, estando, portanto, fora do alcance das exações, diferentemente do assentado no Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.138.695/SC em sede de recurso repetitivo.

6. O relator do recurso extraordinário paradigma, Ministro Dias Tofolli, debruçou-se sobre a questão de fundo, primeiramente analisando a materialidade dos IRPJ e do CSSL, consistente em tributar o acréscimo patrimonial. Há entendimento pacífico, em especial do STJ, de que a Taxa Selic tem natureza híbrida, ou seja, é composta de correção monetária e juros de mora.

7. Neste contexto, é tranquilo afirmar que a incidência de correção monetária tem natureza indenizatória, pois sua função é apenas recompor o valor do patrimônio atingido pela eventual desvalorização ocorrida em função do decurso do tempo.

8. Os juros de mora possuem natureza de danos emergentes, de acordo com o próprio STF no julgamento do RE 855.091, que tratou apenas da incidência do IRPF.

9. É possível se concluir que não incidem IRPJ e CSSL sobre juros de mora incidentes sobre valores pagos indevidamente a título de tributo.

10. A repetição de indébito é o direito do contribuinte pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente a título de tributo. A expressão comporta caráter mais genérico, da qual pode-se extrair as conhecidas modalidades equivalente para se aperfeiçoar a devolução dos valores, tais como a compensação, a restituição ou ressarcimento, como também o levantamento de depósito efetuado como garantia processual de suspensão de exigibilidade, no caso de decisão já transitada em julgado que afastou uma exação.

11. A respeito do depósito judicial, ainda que previsto como modalidade de suspensão do crédito tributário (artigo 151, inciso II, do CTN), é certo, no caso dos autos, o seu eventual levantamento, parcial ou total, diante da declaração de inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSSL sobre a Taxa Selic aplicada no montante depositado, de modo que a hipótese, diante do reconhecimento da natureza indenizatória atribuída à Selic ora demonstrada, também deve ser albergada.

12. Embargos declaratórios do contribuinte acolhidos. Embargos da União rejeitados. [destaquei]

(TRF3 - AI – Agravo de Instrumento nº 5018890-42.2021.4.03.0000, Relator: Des. Federal Antonio Carlos Cedenho, data do julgamento: 18/02/2022).

É certo que a Primeira Seção do STJ, ao reapreciar a questão por força do Tema 962 da Corte Suprema, manteve o entendimento anterior e, no dia 26/04/2023, assentou no Tema 504 que: “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”. Não obstante, considerado que não é vinculante em relação às contribuições em exame (PIS e COFINS), mantenho o entendimento já explicitado no precedente deste colegiado mencionado e aduzo que é claramente incompatível e injusto que se reconheça que a contribuição não é devida nas repetições de indébito, como se sustenta, e nos depósitos judiciais, cujo escopo é justamente suspender a exigibilidade para possibilitar a discussão sem causar pendência fiscal, o contribuinte seja futuramente penalizado por agir de acordo com a lei e tenha que arcar com o pagamento. Mais vantajoso para ele seria, paradoxalmente, que recolhesse a exação para depois reavê-la por meio da repetição, dado que não seria tributado.

- Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

No caso dos autos, a impetração do mandado de segurança ocorreu em 2021. Destarte, adota-se o critério de que a compensação deve observar o quinquênio que antecede a propositura da ação.

- DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO 

No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. 

- DA COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS

A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito discutido.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições  normativas mencionadas, litteris:

Lei n. 11.457/07

Art. 26-A.  O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:      (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;   (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) 

IN 1.810/18

Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) 

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação foi proposta em 2021, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.   

- DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 do Conselho da Justiça Federal.

 No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

Ante o exposto, dou provimento ao apelo da impetrante para reformar a sentença e conceder a ordem para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a SELIC incidente nas repetições de indébito tributário federal e nos depósitos judiciais, bem como para declarar o direito à compensação de acordo com os critérios apontados.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.  TAXA SELIC. VALORES RECEBIDOS EM REPETIÇÃO INDÉBITO E REFERENTES A DEPÓSITOS JUDICIAIS. PIS E COFINS: INCIDÊNCIA. STF: RE 1.063.187/SC, TEMA 962. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS. STJ: PRECEDENTES. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. No que atine à incidência do PIS e da COFINS  sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, impende assinalar que o aqui examinado precedente firmado pelo C. STF - RE nº 1.063.187, Tema 962 - tratou especificamente da não incidência do IRPJ e da CSLL, registrando, que para fins da referida tributação, os ingressos financeiros correspondentes aos juros SELIC vinculados a repetição de indébitos federais não podem ser considerados acréscimo patrimonial, conceito este que não se confunde com o de faturamento.

2. Nesse diapasão, decidir diferentemente seria ampliar de forma indevida a decisão exarada pela Suprema Corte em outro precedente.

3. Registre-se que as bases de cálculo do PIS e COFINS, bem como as deduções admitidas, estão discriminadas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Para ambas, a base de cálculo é "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".

4. Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS, inobstante continue sendo o "faturamento mensal", equivalente à "receita bruta", na forma prevista no art. 12 do DL 1.598/77, foi ampliado de modo a abranger, também, "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica", nos termos do art. 1º, § 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem que haja malferimento ao conceito de receita bruta previsto no artigo 110 do CTN.

5. Em palavras outras, quanto à base de cálculo de contribuições em questão, tem-se que ela corresponde à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, bem como todas as outras receitas auferidas pelo contribuinte.

6. Os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito, constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

7. Dessa maneira, submetida a parte impetrante ao regime não-cumulativo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, os juros moratórios e a correção monetária pela taxa SELIC integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.

8. Ao contrário do aqui demandado, não são aplicáveis ao PIS e à COFINS as orientações jurisprudenciais atinentes à IRPJ e CSLL, na medida em que se tratam de tributos essencialmente distintos e, consequentemente, tratados de forma diferenciada pela jurisprudência.

9. Vale destacar que o C. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que essa discussão, isto é, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros mora e correção monetária (taxa SELIC) na restituição de tributos recolhidos a maior, demanda a análise de legislação infraconstitucional, vale dizer, as Lei nºs 10.637/02 e 10.833/2003. A propósito: RE nº 1.327.705 AgR/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 17/08/2021, p. 25/08/2021; RE nº 1.164.545-AgR/SC, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; RE 1.321.001/RS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, decisão de 31/05/2021, p. na mesma data e, a final, ARE 1.316.580/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, Pleno, j. sessão virtual de 28/05 a 07/06/2021, DJE 22/06/2021.

10. E, nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, na repetição de indébito, os valores referentes à incidência da taxa SELIC compõem a base de calculo das contribuições em testilha: AgInt no REsp 1.949.816/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, j. 14/02/2022, DJe 16/02/2022; AgInt no REsp 1.946.567/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, j. 13/12/2021, DJe 16/12/2021; AgInt no REsp 1.925.578/RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, j. 03/11/2021, DJe 08/11/2021, e AgInt nos EDcl no REsp 1.922.734/PR, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, j. 14/09/2021, DJe 20/09/2021.

11. Com efeito, essa E. Corte Superior, em recurso repetitivo, firmou tese segundo a qual os juros de mora componentes da repetição do indébito tributário têm natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa - REsp nº 1.138.695/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/05/2013, DJe 31/05/2013.

12. Assim, entendeu que nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem "a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica".

13. Forçoso concluir, destarte, que as rubricas de correção monetária e juros de mora na repetição de indébitos tributários, no que toca à incidência do PIS e da COFINS, não implicam em verbas indenizatórias.

14. Desse entendimento, não discrepa esta C. Corte, inclusive a presente E. Turma julgadora: AC nº 5005733-95.2018.4.03.6114/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 21/03/2022, DJF3 25/03/2022; AC nº 5001380-89.2021.4.03.6119/SP, Relatora Juíza Federal convocada GISELLE DE AMARO E FRANÇA, Sexta Turma, j. 02/03/2022, DJF3 07/03/2022, e AC nº 5009002-72.2018.4.03.6105/SP, Relator Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, Terceira Turma, j. 18/02/2022, DJF3 21/02/2022.

15. Logo, os valores correspondentes à taxa SELIC, na repetição do indébito tributário, efetivamente integram à base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

16. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.