APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009763-96.2014.4.03.6181

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: PAULO EDUARDO MORAES FRAZAO, JOEL SCOLARI

Advogados do(a) APELANTE: BIANCA FIORAMONTE LANA - SP296379-A, CICERO MARCOS LIMA LANA - SP182890-A
Advogados do(a) APELANTE: GEORGE RAYMOND ZOUEIN - SP137130-A, MARCELA PRISCILA MALTA SOLDERA - SP243030-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

 V O T O

Processo Penal. Embargos de declaração. Rediscussão. Inadmissibilidade. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.

4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDHC n. 56.154, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. (...). INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).

6.  Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDAPn n. 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17.10.07)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO – IMPOSSIBILIDADE – REJEIÇÃO.

- Devem ser rejeitados os embargos opostos contra acórdão que não contenha qualquer omissão.

- É vedada a rediscussão de matéria decidida no acórdão embargado por meio de embargos de declaração, aptos a dirimir apenas eventual omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.

- Embargos rejeitados.

(STJ, EDHC n. 62.751, Rel. Min. Jane Silva, Des. Conv. TJMG, j. 23.08.07)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada.

Embargos rejeitados.

(STJ, EDRHC n. 19.086, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte.

2. Afastadas as hipóteses de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ)

3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDRHC n. 17.035, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Do caso dos autos. O embargante pleiteia, em novo recurso de embargos de declaração, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, insistindo que a data dos fatos a ser considerada para esse fim é a de 2006, aplicando-se a legislação então vigente.

Os embargos de declaração não comportam acolhida.

A matéria foi suficientemente apreciada pelo acórdão embargado, nos seguintes termos:

Prescrição. Sonegação. Termo inicial. Conclusão processo administrativo-fiscal. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito:

EMENTA: CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO (ART. 1o, II E III DA LEI No 8.137/1990). NÃO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSOS PENDENTES DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO PENAL DESDE A DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que, quando se trata de crime contra a ordem tributária, não há causa que justifique a ação penal antes do exaurimento da esfera administrativa (HC no 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005). 2. Também é entendimento pacífico deste Tribunal que, enquanto durar o processo administrativo, não há cogitar do início do curso do lapso prescricional, visto que ainda não se consumou o delito (HC no 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004; AI no 419.578-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004; e HC no 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03.12.2004).

(STF, HC n. 85.428-MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.05.05)

E M E N T A: ‘HABEAS CORPUS’ - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA ‘PERSECUTIO CRIMINIS’ - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - PEDIDO DEFERIDO. - Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário (‘an debeatur’), além de definido o respectivo valor (‘quantum debeatur’), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes. - Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.

(STF, HC n. 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.06.04, grifei)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRIBUTÁRIO. CRIME DE SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. 1º DA LEI 8.137/1990). NATUREZA JURÍDICA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto ‘tributo’ é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal.

(STF, HC n. 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.04.04, grifei)

EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.

(STF, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.03)

Prescrição retroativa. Lei n. 12.234/10. Art. 110 do Código Penal. Sonegação fiscal. Data da constituição definitiva do crédito tributário. Revejo meu entendimento para acolher a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que, quanto ao delito de sonegação fiscal, deve ser considerada a data da constituição definitiva do crédito tributário para fins de aplicação da Lei n. 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu § 2º, vedando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia ou da queixa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO AUSENTE. SIMILITUDE FÁTICA E DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADOS. PENAL. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CONSUMAÇÃO DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA POSTERIOR À LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETA. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. DOLO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ADEQUAÇÃO. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A alegação de divergência jurisprudencial não veio acompanhada do necessário cotejo analítico entre o acórdão recorrido e aqueles apontados como paradigmas, limitando-se o recurso especial à simples transcrição de trechos dos julgados ao longo da petição recursal, sem a demonstração da similitude fática entre as situações confrontadas e o dissenso na interpretação da lei federal.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu, no caso concreto, em l3/02/2012. Assim, incide a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena concreta, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, introduzida pela Lei n. 12.234/2010.

(...).

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.563.941, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 22.09.20)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, o que sequer ocorreu no caso, esta Corte Superior de Justiça tem se posicionado no sentido de que tal possibilidade não se estende às penas restritivas de direitos, tendo em vista a norma contida no artigo 147 da Lei de Execução Penal.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO § 1º, DO ART. 110 DO CP.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o delito de sonegação de contribuição previdenciária, por ser material, consuma-se somente com a constituição definitiva do crédito tributário na instância administrativa, razão pela qual o termo inicial para contagem do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do referido crédito no âmbito administrativo.

2. In casu, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 3.10.2011, sendo plenamente aplicável, portanto, a vedação contida na parte final do § 1º, do art. 110 do CP.

3. Não verificado o transcurso de período superior a 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, necessário à configuração da prescrição da pretensão punitiva entre a data do recebimento da denúncia (7.8.2012) e a data da condenação (17.10.2014), não há que se falar em extinção da punibilidade.

(...).

(STJ, AgRg no ED no AREsp n. 1.265.734, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.12.18)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. TEMPO DO CRIME. MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.

I - Embargante condenado pela prática de crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do entendimento cristalizado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante nº 24 (STJ, 5ª Turma, RHC 24876/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 19/03/2012).

II – O entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema e especialmente fixado na Súmula Vinculante nº 24 é o de que o “tributo” (elementar do tipo penal) apenas é lançado após a conclusão do processo administrativo fiscal, de maneira que, antes disso, não há conduta típica. Assim, o tempo do crime é aquele em que o crédito tributário resta definitivamente constituído na esfera administrativa.

III- Caso concreto em que a constituição definitiva do crédito tributário objeto do delito descrito na denúncia ocorreu já na vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o art. 110, §1º, do Código Penal. Assim, a prescrição, antes do recebimento da denúncia, deve ser calculada com base na pena máxima abstratamente cominada ao delito que, no caso concreto, atrai um prazo prescricional de 12 (doze) anos.

IV – Prescrição não verificada.

V – Embargos infringentes desprovidos.

(TRF 3ª Região, ElfNu n. 0000389-85.2016.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 15.04.21)

Do caso dos autos. Preliminarmente, o embargante Paulo Eduardo requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a respectiva declaração da extinção da punibilidade quanto ao delito do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90.

O pedido não comporta acolhida.

Embora não se verifique omissão ou contradição na decisão embargada, a prescrição é matéria de ordem pública, reconhecível de ofício pelo julgador em qualquer momento processual.

Assim, passo à análise da prescrição.

Resta assente na jurisprudência que o marco inicial para a apreciação do prazo prescricional é o momento da consumação do crime de sonegação fiscal, que ocorre, nos termos da súmula vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, na data do lançamento definitivo do tributo, a qual, por sua vez, também delimitará a aplicabilidade das disposições da Lei n. 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu §2º, obstando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia.

Verifico que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 25.03.13 (Ids n. 273641330 e 273641336); a denúncia formulada pelo Ministério Público Federal foi recebida pelo Juízo em primeiro grau de jurisdição em 15.03.22 (Id n. 273641468); a sentença condenatória foi publicada em 22.02.23 (Id n. 273642761); e o acórdão que manteve a condenação, mas reduziu a pena aplicada, foi publicado em 13.11.23 (Id n. 282440363), tendo transitado em julgado para a acusação.

Portanto, considerando a pena efetivamente aplicada por esta Quinta Turma, de 2 (dois) anos de reclusão, bem como a impossibilidade de contabilização a partir de data anterior ao recebimento da denúncia (art. 110, §1º, do Código Penal, na redação trazida pela Lei n. 12.234/10), observo não ter transcorrido o prazo prescricional de 4 (quatro anos) anos, nos termos do art. 109, V, c. c. art. 117, I e IV, ambos do Código Penal.

Logo, não acolho a preliminar de prescrição da pretensão punitiva suscitada pelo embargante (Id n. 284825697).

Não se verifica qualquer omissão no acórdão embargado – sendo suficientes os fundamentos apresentados para afastar a pretensão recursal do embargante –, de modo que o recurso integrativo objetiva, tão somente, a reversão do entendimento anteriormente adotado.

O embargante apenas reitera argumento apresentado na oposição anterior, o qual restou suficientemente rechaçado por esta Quinta Turma, prevalecendo o entendimento de que a data a ser considerada para fins prescricionais é a de constituição definitiva do crédito tributário, inclusive quanto à legislação aplicável, como consolidado na jurisprudência.

Por outro lado, cumpre salientar que os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Vale dizer, não servem para reavaliar os argumentos das partes, mas sim para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão.

Nesse sentido, a manifestação da Procuradoria Regional da República:

Logo, resta evidente que o intuito dos embargos declaratórios opostos novamente pela defesa consiste exclusivamente na revisão do mérito do decisum, para o que não se presta o referido recurso, conforme preconizam os artigos 619 e 620, ambos do Código de Processo Penal.

Sendo assim, segundo essa Corte Regional Federal, "não tendo sido demonstrado qualquer vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre todas as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não devem ser providos os embargos declaratórios, mesmo que para fins exclusivos de prequestionamento" (Cf. TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003375-95.2001.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 31/03/2023, Intimação via sistema DATA: 04/04/2023), entendimento jurisprudencial que se amolda perfeitamente ao presente caso concreto. 

(...)

Feitas tais considerações, forçoso concluir ser de rigor a rejeição dos embargos de declaração (Id n. 276510186).

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É o voto.