EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000301-53.2022.4.03.6115

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: MARIA LUIZA HENRIQUES GIANNONI

Advogado do(a) EMBARGANTE: VIVIANE MASOTTI - SP130879-A

EMBARGADO: V. ACÓRDÃO (ID 281027047)

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos.

Constam do v. acórdão os seguintes fundamentos que afastam a pretensão do embargante:

 "(...)

Da data do início do benefício (DIB)

Cumpre reiterar que o reconhecimento do direito à contagem do tempo especial deve ser norteado pelo momento que se consolidou a efetiva prestação das atividades especiais, porquanto o trabalhador incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do interregno como especial.

O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582, cuja ementa foi assim redigida, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição nº 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15).

No entanto, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, o C. STJ afetou os Recursos Especiais ns. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, para definição do Tema 1124/STJ: “definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

Assim, quando se verificar que a parte autora apresentou documentos do labor em condições especiais que não figuraram no requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema n. 1.124/STJ.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a E. Décima Turma: AC n. 0002775-35.2015.4.03.6113/SP, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, publ: 16/02/2022.

(...) Do caso concreto

Trata-se de ação previdenciária objetivando reconhecimento do labor especial, com posterior revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário.

A r. sentença findou-se parcialmente procedente para condenar o INSS a reconhecer a especialidade laborativa do período de 29/04/1995 a 14/12/2006 e a efetuar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora, desde 27/03/2022 (citação).

Em suas razões recursais, sustenta o INSS o afastamento do reconhecimento do período especial e, consequentemente, decretação da improcedência do pedido de revisão.

De seu turno, apela a parte autora, requerendo que o termo inicial dos efeitos financeiros seja fixada na data do requerimento administrativo, quando apresentado à Autarquia Previdenciária todos os documentos necessários ao reconhecimento do seu direito, e que os honorários advocatícios sejam majorados a 20% do valor da condenação e incidentes até a data de prolação do acórdão.

Quanto ao período em discussão, acerca do qual se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, está assim detalhado:

Período: 29/04/1995 a 14/12/2006

Empregador: Viação Aérea Rio-Grandense (VARIG - em recuperação judicial)

Função: Comissária de bordo

Prova: PPRA e Laudos técnicos judicial paradigmas (IDs 273295712, 273295820, 273295826, 273295827, 273295830 a 273295841)

Enquadramento/Norma: Especial. Exposição habitual e permanente a:

- ruído, na intensidade de 83,6 dB (NEN), permitindo enquadramento especial no intervalo de 29/04/1995 a 05/03/1997, nos termos dos itens 1.1.5 e 1.1.6 dos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979;

- pressão atmosférica anormal, permitindo enquadramento especial em todo o intervalo, nos termos dos item 1.1.7 (pressão) do Decreto n. 53.831/1964,  item 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/1979 e itens 2.0.5 dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999; e

- inflamáveis, porquanto permanecia na aeronaves durante o abastecimento/reabastecimento, nos termos dos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831, de 1964; 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 1979; e 1.0.17 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999, como nos termos do que estabelecem a alínea 'c' do item 1 do Anexo 2 da NR 16, aprovada pela Portaria MTB n. 3.214, de 08/06/1978, que abrangem as operações em abastecimento de aeronaves.

Não obstante o ex-empregador tenha fornecido PPP sem a menção da exposição a agentes nocivos (ID 273295686, pág. 37/38), os laudos periciais realizado perante a Justiça Federal, em demanda ajuizada por terceiro, mas cuja função,  empregador  e época são os mesmos da parte autora, deve ser admitido como prova emprestada e sendo apresentada no bojo dos autos, com vistas pela Autarquia Previdenciária, comprova o labor em condições especiais.

Além disso, a respeito da prova emprestada, é assente o entendimento quanto à sua admissibilidade para fins de comprovação do labor especial, notadamente quando submetida ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, cito precedentes desta E. Corte Regional: Terceira Seção, AÇÃO RESCISÓRIA - 5000622-37.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 13/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021; Décima Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 5003570-27.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFÍRIO JUNIOR, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 04/07/2022.

Além disso, não merece acolhida a alegação de nulidade da prova pericial suscitada sob o fundamento de incompetência da Justiça Federal para o processamento e julgamento de demanda que visa à retificação das informações lançadas no PPP, na medida em que o objeto da pretensão deduzida nos autos restringe-se ao reconhecimento de tempo de serviço em condições especiais para efeito de revisão de benefício previdenciário, não alcançando questões relacionadas à veracidade das informações lançadas no formulário profissiográfico ou à relação de emprego havida, a atrair a competência da Justiça do Trabalho.

Com efeito, a realização de prova pericial para comprovação do labor especial para efeitos previdenciários não tem o condão de alterar ou anular o teor do PPP emitido pelo empregador, mantendo-se, assim, a legitimidade passiva do INSS e a competência da Justiça Federal para o julgamento da causa, nos termos do artigo 109, I, da Constituição da República.

Noutro giro, acrescente-se que a discussão acerca da exigência de prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo, para fins de caracterizar a sua habitualidade e permanência, foi examinada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n. 1.886.795 e n. 1.890.010, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, conforme a tese firmada do Tema 1083/STJ, (DJe 25/11/2021): “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Nesse diapasão, a comprovação da exposição aos agentes agressivos configura questão de natureza previdenciária, razão por que é nesta seara processual que deve ser enfrentada, mediante a realização de prova técnica judicial apropriada.

Eis o trecho da ementa da lavra do eminente Ministro GURGEL DE FARIA que, pela clareza, transcrevemos, in verbis: “(...) 4. A interpretação adotada no julgado embargado denota a adoção de raciocínio que beneficia o segurado, sem imposição de transferência de ônus pela ausência de indicação do nível de exposição ao agente nocivo no formulário PPP ou no Laudo Técnico de Condições Ambientais - LTCAT, visto que não impõe a este a obrigatoriedade de providenciar a correção no formulário, mas permite que a atividade especial seja demonstrada nos próprios autos da ação previdenciária. (...)”. (EDcl no REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 18/5/2022, transitado em julgado em 12/08/2022).

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes deste. E. Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. NULIDADE DA PROVA PERICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA. AGENTE FÍSICO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.

(...)

2. As conclusões lançadas no laudo pericial devem prevalecer sobre as informações contidas no Perfil Profissiográfico Previdenciário, tendo em vista que o perito, equidistante das partes, levou em consideração as funções desenvolvidas pela parte autora, bem como analisou o local em que exercida tais atividades. Além disso, não foram apontados quaisquer vícios que possam elidir suas conclusões. Preliminar de nulidade da perícia rejeitada.

3. No presente feito, a relação jurídica possui caráter essencialmente previdenciário, qual seja, a existência de condições especiais de trabalho a justificar a concessão de aposentadoria especial ou a contagem do tempo com o fator de conversão correspondente. Embora exista nítida intersecção entre as esferas previdenciárias e laboral, isto não basta para a consolidação da competência da Justiça Trabalhista. Note-se que o INSS atua no feito como ente responsável pelo cumprimento da obrigação previdenciária e não como empregador, o que afasta a regra excepcional constante na parte final do inciso I, do art. 109 da Constituição da República. Em relação à competência da Justiça do Trabalho para retificação do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, ressalto não se tratar da matéria analisada no presente processo. A realização de prova técnica, a fim de constatar a especialidade do trabalho, para efeitos previdenciários, não implica a alteração das informações do PPP. Precedentes desta Corte. Preliminar rejeitada.

(...)

16. Remessa necessária não conhecida. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000220-58.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 31/08/2022, DJEN DATA: 02/09/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHO RURAL. AGROPECUÁRIA. TRABALHADOR NO SETOR DE FIAÇÃO E TECELAGEM. PARECER MT - SSMT N. 85/1978, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

(...)

- Não se trata de relação entre o segurado e o empregador visando a desconstituir o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), o que seria da competência da Justiça do Trabalho, mas da apreciação da nocividade da atividade para configuração de direito previdenciário.

- Nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, é da parte autora o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, competindo ao juiz decidir a lide conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Cerceamento de defesa não visualizado.

- Conjunto probatório suficiente para demonstrar o labor rural desempenhado nos interstícios pleiteados.

(...)

- Matérias preliminares rejeitadas.

- Apelações das partes parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5051429-03.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 01/09/2022, DJEN DATA: 08/09/2022)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REVISÃO DO BENEFÍCIO. ATIVIDADES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. MOTORISTA DE ÔNIBUS.

1- A ausência de oposição do INSS ao aditamento à petição inicial não pode ser interpretada como anuência. Após a formação da relação jurídica processual, com a apresentação de contestação, a modificação do pedido posto na petição inicial depende de concordância expressa da parte adversa. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2- No caso concreto, não formulado pedido de anulação do PPP, o que é competência da Justiça Trabalhista. Na hipótese, está-se diante da análise de prova pericial elaborada por auxiliar técnico de confiança do Juízo a partir de determinação judicial exarada dentro dos limites da jurisdição previdenciária.

3- A preliminar de nulidade da prova pericial não tem pertinência. A perícia, elaborada por profissional técnico de confiança do Juízo, observou o procedimento posto na legislação processual. Para além disso, foi oportunizada a apresentação das partes bem como a sua manifestação posterior quanto ao laudo.

(...)

9- Apelação do INSS provida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010232-41.2020.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal MARCELO GUERRA MARTINS, julgado em 24/03/2022, DJEN DATA: 29/03/2022)

Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial, ainda que emprestada, é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido.

(...)"

Ressalte-se que, no caso vertente, a demanda foi ajuizada em 10/03/2022 e a parte autora pleiteia a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo, formulado em 25/07/2017.

Constata-se que os elementos probatórios quanto à especialidade do interregno laboral foi apresentada em sede judicial, mediante provas emprestadas, acostadas aos autos à ocasião do ajuizamento, em 10/03/2022.

Como bem asseverado no v. acórdão embargado, o ex-empregador forneceu PPP sem a menção da exposição a agentes nocivos (ID 273295686, pág. 37/38), razão pela qual foram analisados o PPRA e as provas emprestadas (laudos periciais realizados perante a Justiça Federal, em demanda ajuizada por terceiro, mas cuja função,  empregador  e época são os mesmos da parte autora), que não foram apresentados na seara administrativa.

Sob tal perspectiva, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema n. 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal, sendo despicienda a suspensão do processo na presente fase processual.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a E. Décima Turma:  (TRF3, AC nº 0002775-35.2015.4.03.6113/SP, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, Intimação via sistema: 16/02/2022).

Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.

Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

Posto isso, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.