APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006637-33.2013.4.03.6000

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO

APELANTE: SANDRA REGINA ZEOLLA
REPRESENTANTE: CELENE ROCHA ZEOLLA

Advogados do(a) APELANTE: JOSE BELGA ASSIS TRAD - MS10790-A,

APELADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR: Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora contra o acórdão desta C. Turma (ID 275932656) que, por unanimidade negou provimento ao recurso de apelação, restando assim ementado:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. FILHA MAIOR. INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. NÃO COMPROVAÇÃO NA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEGISLAÇÃO VIGENTE. ART. 53 DO ADCT E LEI 8.059/1990. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Narra a autora que é filha de ex-combatente, falecido em 28.04.2010 e considerando a já existente invalidez de ordem psicológica reconhecida com a interdição judicial por sentença proferida 01/09/2011, nos autos nº 0804093-77.2011.8.12.0001, processado pela 2ª Vara de Família Digital de Campo Grande-MS, requereu na via administrativa o pagamento de pensão por morte em seu favor, no entanto, o pedido administrativo foi negado pelo Exército Brasileiro sob a alegação de que a requerente "não é inválida".

2. A alegação de cerceamento de defesa não merece prosperar, eis que, foram deferidas pelo Juízo “a quo” e foram produzidas provas periciais, realizadas por médicos psiquiatras indicados pelo Juízo que analisaram o estado de saúde da requerente, em momentos distintos, em 2015 e posteriormente em 2018, o fizeram de maneira suficientemente fundamentada. A autora juntou aos autos documentos particulares, tais como, laudos, pareceres e relatórios médicos, assim como, a parte ré realizou a Inspeção de Saúde no âmbito Administrativo, posteriormente, foram colhidas as provas testemunhais, com a observância do contraditório e ampla defesa, de modo que o mero inconformismo da apelante não é suficiente, por si só, caracterizar o cerceamento de defesa com a determinação de realização de nova perícia médica judicial.

3. Cumpre esclarecer que os requisitos e limitações legais acerca das pensões dos militares regem-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício, conforme entendimento sedimentado pelo STF e STJ, nos termos da seguinte orientação: "O direito à pensão por morte deverá ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do ‘princípio tempus regit actum’ (STF - MS nº 21.707-3/DF. Relator p/ acórdão: Ministro Marco Aurélio Mello. Órgão julgador: Tribunal Pleno. DJ 22/09/95).

3. ‘In casu’ tem-se que o óbito do instituidor do benefício ocorreu em 28/04/2010 (268690529 - Pág. 24), ou seja, posteriormente à vigência do art. 53 do ADCT (CF/88) e após a vigência da Lei 8.059/90. Assim, aplicável à espécie Lei 8.059/90.

4. Ao disciplinar as pensões devidas aos militares - pensão militar -, a Lei 3.765, de 4 de maio de 1960, instituiu, em seu art. 26, uma pensão vitalícia devida aos veteranos da Campanha do Uruguai, do Paraguai e da Revolução Acreana, correspondente ao posto de Segundo Sargento. De acordo com o inciso II do art. 7º da Lei 3.765/60, com redação anterior à Medida Provisória 2.215-10/2001, no caso de morte do militar foi garantida a percepção da pensão, nos seguintes termos: "Art. 7º. A pensão militar defere-se na seguinte ordem: I - à viúva; II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos (...).”  Da leitura do dispositivo, se dessume que houve a previsão do direito dos herdeiros à percepção da pensão de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, no entanto, não especificou as condições para a concessão do benefício.

5. Ao se debruçar sobre o tema, o STJ entende que aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão. Precedente:AgRg no REsp 1508134/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 25/08/2015; AgInt no REsp 1913328/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 02/08/2021).

6. Conforme o entendimento do STJ supramencionado, a Lei 4.242/1963 apenas faz referência aos artigos 26, 30 e 31 da Lei 3.765/60, não fazendo, contudo, qualquer menção àqueles agraciados pelo benefício na forma do art. 7º da Lei 3.765/1960, que, à época, estendia as pensões militares "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". Portanto, é inaplicável o art. 7º da Lei 3.765/1960 às pensões de ex-combatentes concedidas com base na Lei 4.242/1963, que traz condição específica para a concessão do benefício no seu art. 30.

7. Posteriormente, o art. 178 da Constituição da República de 1967 passou a conceder aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, que tenham participado efetivamente de operações bélicas, outros benefícios, diversos da pensão especial prevista na Lei n.º 4.242/63, tais como: estabilidade no serviço público, ingresso no serviço público sem a exigência de concurso, aposentadoria integral aos vinte e cinco anos de serviço, promoção, assistência médica, hospitalar e educacional., a conferir:

8. A Lei n.º 5.315, de 12 de setembro de 1967, regulamentou o disposto no art. 178 da Constituição da República de 1967, ampliando o conceito de ex-combatente, para incluir, dentre outros, aqueles que tivessem participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

9. De acordo com o entendimento firmado no STJ, a Lei 5.698/1971 - que considera ex-combatente o integrante da Marinha Mercante Nacional que, entre 22 de março de 1941 e 8 de maio de 1945, tenha participado de pelo menos duas viagens em zona de ataques submarinos – não traz nenhuma norma relativa à pensão especial de ex-combatente, restringindo-se a regulamentar as prestações devidas aos ex-combatentes segurados da Previdência Social. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.508.134/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/08/2015; EAREsp 200.299/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/09/2017, AgInt no AREsp 1109034/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021.

10. A matéria relativa aos ex-combatentes, até então infraconstitucional, passou a integrar o texto da Carta Política de 1988, que, em seu art. 53, II, do ADCT, incluiu no conceito de ex-combatente o participante da Segunda Guerra, inclusive majorando o valor da pensão especial para equipará-la à pensão deixada por um Segundo-Tenente das Forças Armadas (art. 53, II, parágrafo único, do ADCT).

11. A partir da promulgação da nova Carta Política, a pensão especial à ex-combatente até então disciplinada pelas Leis 4.242/1963 e 3.765/1960, passou a ser regida pelo art. 53, II e III, do ADCT/88, que fixou o benefício em montante equivalente à remuneração paga ao Segundo Tenente das Forças Armadas.

12. De acordo com o inciso III, em caso de falecimento, fariam jus ao benefício a viúva ou companheira e os dependentes do instituidor da pensão. Sendo o termo "dependente" regulamentado pela Lei 8.059/1990, que entrou em vigor em 5 de julho de 1990, dispondo sobre os herdeiros considerados dependentes, nos seguintes termos: "Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei: I - a viúva; II - a companheira; III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos; (...)”

13. Sobreleva mencionar que o art. 25 da Lei 8.059/1990, revogou expressamente o art. 30 da Lei 4.242/1963, impossibilitando aos herdeiros não considerados dependentes, na forma da lei, o direito a percepção da pensão especial. Assim, nos casos em que o falecimento ocorrer em data posterior à entrada em vigor da Lei 8.059/1990, será adotada a nova sistemática, na qual a pensão especial será aquela prevista no art. 53 do ADCT/88, que estipula a concessão da pensão especial ao ex-combatente no valor equivalente à graduação de Segundo Tenente, e, na hipótese de sua morte, a concessão de pensão à viúva, à companheira, ou ao dependente, esse último delimitado pelo art. 5º da Lei 8.059/1990, incluído apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º, parágrafo único).

14. Nos termos do entendimento jurisprudencial e das normas de regência, conclui-se que, considerando a data do óbito do ex-combatente, a sistemática da concessão da pensão especial será regida pela Lei 4.242/1963, combinada com a Lei 3.765/1960, na hipótese do falecimento ter se dado antes da Constituição da República de 1988, na qual, em linhas gerais, estipula a concessão de pensão especial, equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluída as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem a condição de incapacidade e impossibilidade de prover a própria subsistência.

15. Naqueles casos em que a data do falecimento do instituidor, ocorrer em data posterior à entrada em vigor da Lei 8.059/1990, será adotada a nova sistemática, na qual a pensão especial será aquela prevista no art. 53 do ADCT/88, que estipula a concessão da pensão especial ao ex-combatente no valor equivalente à graduação de Segundo Tenente, e, na hipótese de sua morte, a concessão de pensão à viúva, à companheira, ou ao dependente, esse último delimitado pelo art. 5º da Lei 8.059/1990, incluído apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º, parágrafo único).

16. Tem-se que os dependentes do ex-combatente são os delimitados pelo art. 5º da Lei nº 8.059/1990, incluídos apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º, parágrafo único).

17. Os depoimentos pessoais corroboram os laudos periciais produzidos nos autos, no sentido da inexistência de invalidez anterior à data do óbito do instituidor. Em que pese a sentença de interdição proferida pouco mais de um ano da morte do instituidor, as provas da invalidez anterior ou concomitante à data do óbito não restaram solidamente provadas.

18. É incontroverso que, de acordo com os Laudos Psiquiátricos produzidos nos autos, atualmente a apelante sofre de doença de Alzheimer e que a doença é causada pela degeneração das células cerebrais durante o envelhecimento do indivíduo e não se trata de doença que se inicia de forma súbita, mas de forma progressiva.

19. Muito embora se observem a existência de transtornos de humor que acometiam a apelante já à época do óbito do instituidor (depressão, transtorno bipolar, transtorno alimentar etc.), tais diagnósticos não comprovam de forma contundente a invalidez anterior ou contemporânea ao óbito e não podem ser relacionados diretamente como causa necessária para o diagnóstico da doença de Alzheimer.

19. Ainda que seja considerado o histórico médico da autora relativos a transtornos de humor, os relatórios médicos trazidos pela parte apelante, os laudos psiquiátricos produzidos pelo Juízo, a Inspeção de Saúde Militar especializada realizada administrativamente, bem como, os depoimentos pessoais dos médicos que trataram a apelante, todos são uníssonos ao afirmarem pela impossibilidade de conclusão acerca do diagnóstico de doença que causasse a invalidez total da autora em data anterior ao óbito do instituidor.

20. Apelação não provida.

Sustenta a embargante, em breve síntese, a existência de omissão no acórdão em virtude da rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, alegando ser dever do perito, conforme preleciona o art. 477, §2º, I e II, do CPC, esclarecer ponto sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público.

Requer seja sanada a omissão apontada, a fim de que, diante do manifesto cerceamento do direito de defesa, seja reconhecida a nulidade da sentença para que se determine a realização de prova pericial, nomeando-se perito especialista em psiquiatria forense para elaboração de novo laudo, ou, pelo menos, que os autos retornem ao juízo a quo para que o perito preste os esclarecimentos requeridos pela parte.

Intimada, a embargada apresentou resposta (ID 302894421).

A embargante juntou memoriais alegando que nos autos da ação conexa 5008658-18.2018.4.03.6000 esse e. Tribunal Regional Federal decretou a nulidade do processo por falta de intervenção do Ministério Público e que, uma vez reconhecida a nulidade do feito conexo, e tendo em vista que as demandas foram reunidas para julgamento em conjunto para evitar decisões conflitantes, requer, sem prejuízo das demais matérias articuladas em sede de Embargos de Declaração, a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem, a fim de que ocorra o julgamento simultâneo da presente ação com a ação n. 5008658- 18.2018.4.03.6000.

Intimada para ciência dos memoriais, a União apresentou petição intercorrente reiterando sua contraminuta (ID 279587864).

Em parecer, o Ministério Público manifestou-se no sentido de não reconhecer prejuízo concreto a embargante, uma vez que o orgao ministerial se pronunciou em segundo grau de jurisdicao, de forma minudente, inclusive sobre o merito da demanda, opinando pelo desprovimento do apelo tendo em vista que a autora nao se desincumbiu do onus processual de comprovar que ja era invalida quando do obito de seu genitor.

 

 

É o relatório