V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, cumpre examinar a matéria objeto de devolução.

A controvérsia cinge-se à validade da intimação do contribuinte por edital no âmbito do processo administrativo fiscal nº 17095726702/2021-41 diante das circunstâncias do caso concreto.

Nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo fiscal:

Art. 23. Far-se-á a intimação:

I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;

III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou

b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.

§ 1o  Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que, no âmbito dos processos administrativos fiscais, somente é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento. Confira-se:

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ART. 23, §1º DO DECRETO Nº 70.235/72. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DE INTIMAÇÃO POSTAL IMPROFÍCUA POR DESÍDIA DOS CORREIOS. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A lei aplicável ao caso concreto é clara ao permitir a intimação por edital no processo administrativo fiscal somente quando resultar improfícua a intimação via postal intentada (art. 23, §1º, do Decreto n. 70.235/72).

2. No caso concreto, consoante pressuposto fático fixado pela Corte de Origem, a intimação via postal restou sem proveito porque houve desídia dos Correios ao insistir em entregar a correspondência em horário que sabidamente a empresa não estava em funcionamento.

3. Os pressupostos fáticos fixados pela Corte de Origem não podem ser reavaliados em sede de recurso especial, tal o teor da Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

4. Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 1.296.067/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/9/2012, DJe de 14/9/2012.)

No caso ora em análise, as correspondências destinadas à intimação do contribuinte foram devolvidas com as informações “não procurado” (ID 283318857, pág. 16) ou sem informação (ID 283318857, pág. 23).

Conforme afirmado pela própria embargada quando da impugnação ao recurso, a informação “não procurado” constante dos cartões A.R. dos Correios significa que o endereço indicado para o destino da correspondência não é atendido pelos serviços postais, inviabilizando a intimação fiscal por meio de carta.

Neste caso, não há como concluir-se ter sido improfícua a diligência nos termos do art. 23, §1º do Decreto nº 70.235/1972, uma vez que não se pode considerar sequer tentada. Isso porque a intimação via postal só pode ser tida como meio idôneo se alcançar o fim a que se destina, isto é, dar, ao interessado, inequívoca ciência da decisão ou da efetivação de diligências, conforme art. 28 da Lei nº 9.784/1999, que versa sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

 Em face da impossibilidade da intimação se dar por meio postal, a Autoridade Administrativa deveria ter providenciado a sua realização por outro meio que assegurasse a ciência do interessado, como determinado pelos diplomas normativos, e não proceder diretamente à intimação por edital.

Diante disso, conclui-se pela nulidade da intimação por edital e dos atos processuais subsequentes, não subsistindo a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal.

Não é outro o entendimento da Corte Superior em caso semelhante:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOS TERMOS DO ART. 23, § 1o. DO DECRETO 70.235/72, É POSSÍVEL A INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR EDITAL APÓS FRUSTRADA A TENTATIVA POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO. PRECEDENTES. TODAVIA, IN CASU, NÃO SE PODE CONSIDERAR SEQUER TENTADA A INTIMAÇÃO PELA VIA POSTAL, UMA VEZ QUE NÃO FOI ENTREGUE AO DESTINATÁRIO, PORQUE SEU ENDEREÇO NÃO FOI PROCURADO, CONFORME INFORMAÇÃO DOS CORREIOS. NESTE CASO, NÃO HÁ COMO CONCLUIR-SE TER SIDO IMPROFÍCUA A DILIGÊNCIA, OU SEJA, INÚTIL, NOS TERMOS DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL, PELO QUE É NULA A INTIMAÇÃO POR EDITAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que, nos termos do art. 23, § 1o. do Decreto 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento. Precedentes: AgRg no REsp. 1.328.251/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 07.08.2013, REsp. 1.296.067/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.09.2012 e REsp. 959.833/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 10.12.2009.

2. Todavia, no caso dos autos, não se pode considerar sequer tentada a intimação pela via postal. Com efeito, o acórdão recorrido afirma que a intimação não foi entregue ao seu destinatário porque seu endereço restou não procurado. Neste caso, não há como concluir-se ter sido improfícua a diligência, ou seja, inútil, nos termos do art. 23, § 1o. do Decreto 70.235/72, uma vez sequer tentada, pelo que é nula a intimação por edital.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.406.529/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe de 6/8/2014.) grifos nossos

Ademais, como bem justificado pelo juízo a quo, “(...) não pode o contribuinte ter cerceado o seu direito de defesa e contraditório por circunstâncias alheias à sua vontade, especialmente quando não possui qualquer ingerência na área a ser abrangida pelos serviços postais. ”

Por fim, a ausência de ciência efetiva causou prejuízos claros ao contribuinte porque, ainda nas palavras do magistrado sentenciante, “(...) lhe retirou a oportunidade de apresentar manifestação que poderia influenciar no julgamento, em especial mediante apresentação de GFPIS retificadoras e correção da receita bruta proveniente da produção rural, em flagrante violação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa”.

Portanto, não merece reparos a sentença guerreada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários de sucumbência na fase recursal foram instituídos através do art. 85, §11º do CPC como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.         

Assim, desprovido o apelo da embargada, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento à apelação, observada a verba honorária acima disposta.

É como voto.