V O T O

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de pedido de anulação do ato administrativo que impôs ao autor o dever de restituir os valores recebidos a maior, a título de Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial, determinando-se ao INSS, ainda, a suspensão dos descontos ocorrentes em folha de pagamento, com a devolução dos valores já descontados.

Narra o autor trabalhar como perito do INSS e que, consoante decisão proferida no processo administrativo nº 35095.000608/2019/2010-97, sua carga honorária foi reduzida de 40 para 30 horas semanais, com a diminuição de seus vencimentos. Entretanto, em 24/05/2013, recebeu uma notificação da autarquia informando haver recebido Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial em valor superior ao devido, o que acarretou a cobrança da quantia de R$ 17.264,00. Informa estarem ocorrendo descontos mensais no valor de R$ 1.704,23, relativos às importâncias pagas a maior.

Ressalta a ocorrência da boa-fé, bem como a irrepetibilidade dos valores recebidos em decorrência da má interpretação da lei, por parte da Administração.

Inicialmente, observo que a demanda foi ajuizada em 29/08/2017, de forma que a ela não se aplica o Tema 1009, fruto do julgamento do REsp 1.769.209/AL, submetido ao regime dos recursos repetitivo, uma vez que, em sede de modulação de efeitos, o STJ determinou fossem atingidos apenas os processos distribuídos, em primeira instância após a publicação do acórdão (19/05/2021).

Destarte, deve ser aplicado o entendimento anteriormente prevalente no STJ.

Neste sentido, destaco:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMA 1.009 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ OBSERVÂNCIA.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.769.209/AL, consolidou a orientação de que os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

2. Houve a modulação dos efeitos definidos no referido representativo da controvérsia, ficando estabelecido que somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do respectivo acórdão (ocorrida em 19/05/2021).

3. Hipótese em que a ação foi distribuída na primeira instância em 2015, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento anterior do STJ, no sentido de que, na hipótese de erro operacional da Administração, não seria devida a devolução de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público.

4. Consoante o entendimento desta Corte, o simples silêncio da parte não afasta a boa-fé, que é presumida.

5. Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4o, do CPC/2015).

6. Agravo interno desprovido com aplicação de multa.”

(STJ, AgInt no REsp n. 1.999.164/RN, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. 12/9/2022, DJe 15/9/2022, grifos nossos)

Dos procedimentos administrativos trazidos aos autos, observa-se que em 05/08/2010, o autor pleiteou a redução de sua jornada de trabalho de 40 para 30 horas semanais, o que lhe foi deferido. A nova jornada teve início em 01/02/2011.

Após, requereu, administrativamente, o restabelecimento de sua carga horária para 40 horas semanais, o que também foi deferido, a partir de 24/10/2012.

Entretanto, no período de fevereiro de 2011 a setembro de 2012, época em que estava em vigor a jornada de 30 horas, o autor continuou a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial (GDAPMP) no valor correspondente a 40 horas semanais.

Por essa razão, foi instaurado procedimento de apuração e cobrança administrativa para ressarcimento de prejuízo causado ao erário, na forma disciplinada pela Orientação Normativa SGP/MPOG nº 05, de 21/02/2023.

O autor foi notificado acerca da instauração do procedimento de cobrança administrativa (PA nº 35095.000172/2013-34) para apuração de indícios de pagamento a maior de valores relativos à GDAPMP. Consta, do mencionado documento, que o valor da GDAPMP para os peritos que optaram pela jornada de 30 horas seria de R$ 3.960,00 ao mês, ao passo que o valor para aqueles que exerciam jornada de 40 horas seria de R$ 5.288,00 mensais (vigentes na época). Houve apuração das diferenças devidas entre fevereiro de 2011 a setembro de 2012 no montante de R$ 27.888,00 (sem atualização monetária, incluindo o abono anual), concedendo-se ao servidor, o prazo de 15 dias para manifestação escrita (ID 10869749 p. 78/79).

Em razão do recurso apresentado pelo autor, houve a diminuição do montante devido, passando a ser cobrado o valor de R$ 17.264,00, em razão do argumento apresentado pelo servidor no sentido de que o protocolo para restabelecimento da jornada de 40 horas se deu em janeiro de 2012 e, portanto, a competência final para a cobrança seria esse mês. Restou consignado, ainda, que somente o vencimento básico sofreu alteração proporcional, mantendo-se inalterado o valor correspondente à GDAPMP (ID 10869752 p. 52/53).

O despacho decisório 02/2015 acatou a conclusão da Procuradoria Federal Especializada – Escritório de Representação de Dourados, no sentido de que o fato de o servidor não ter comunicado o equívoco em sua remuneração, afasta a incidência da boa-fé, afastando-se a defesa apresentada pelo demandante (ID 10869752 p. 64/65).

O entendimento do STJ na época do ajuizamento da demanda (29/08/2017) encontrava-se consubstanciado no julgamento do REsp 1.244.182/PB, representativo de controvérsia (Tema 531), transitado em julgado em 21/11/2012, que firmou a seguinte tese:

“Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.”

Na hipótese em comento, a alteração da jornada de trabalho do requerente foi realizada com fulcro nos §§ 5º e 6º do art. 35, da Lei nº 11.907/09, conforme despacho decisório publicado em 14/01/2011 (ID 10869749 p. 19).

Na época do deferimento do pedido de redução de jornada, dispunha o art. 35, da Lei nº 11.907/09, com as alterações dadas pela Lei nº 12.269, de 2010:

“Art. 35. É de 40 (quarenta) horas semanais a jornada de trabalho dos servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário.(Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)

(...)

§ 5^o Os ocupantes dos cargos referidos no caput deste artigo poderão, a qualquer tempo, na forma do Termo de Opção constante do Anexo XIV-A desta Lei, condicionada ao interesse da administração, atestado pelo INSS e ao quantitativo fixado pelo Ministro de Estado da Previdência Social, optar pela jornada semanal de trabalho de trinta ou quarenta horas, mediante opção a ser formalizada a qualquer tempo, na forma do Termo de Opção constante do Anexo XIV-A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

§ 6^o A jornada semanal de 30 horas deverá ser realizada em 6 (seis) horas diárias de forma ininterrupta. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

Neste caso, o autor teve seu direito à redução da jornada devidamente deferido por meio do processo administrativo nº 35095.000608/2010-97 (ID 10869749 p. 04)

Destaco que houve troca de emails entre os servidores do INSS (ID 10869749 p. 20). Entretanto, tais emails dão conta da concessão da diminuição da jornada e da redução dos valores a serem disponibilizados em folha de pagamento mas, em nenhum momento, demonstram ter havido comunicação a respeito das rubricas que teriam seus valores alterados ou a respeito de quais valores efetivamente seriam reduzidos.

Por outro lado, em 25/01/2012, o autor protocolou requerimento administrativo para restabelecimento de sua jornada de 40 horas semanais (PA 35095.000018/2012-26 (ID 10869749 p. 23 e ss), sendo que apenas neste segundo pedido consta a Estimativa de Remuneração para os servidores que optarem pela carga honorária de 40 horas ou 30 horas semanais, especificando os valores dos vencimentos básicos e da GDAPMP. Destaco que a ampliação da jornada de trabalho para 40 horas semanais foi deferida na esfera administrativa conforme Portaria nº 1645/PRES/INSS, de 24 de outubro de 2012 (ID 10869749 p. 68).

Apenas após o requerimento de restabelecimento da jornada de 40 horas semanais, a autarquia previdenciária verificou a ocorrência do equívoco na folha de pagamento do autor, consistente no pagamento da GDAPMP a maior.

Neste caso, o requerente exerceu seu direito à redução de jornada na forma legalmente prevista, não tendo contribuído para o equívoco da Administração que deixou de reduzir o valor da GDAPMP.

Observo, ainda, que houve redução da remuneração, uma vez que foi aplicada a proporcionalidade ao vencimento básico, não podendo o servidor ser penalizado por não ter observado que também era devido o abatimento da parcela devida a título de GDAPMP.

Destarte, caracterizada a boa-fé do autor e a má aplicação da lei a cargo da Administração Pública, não é devida a restituição pagos a maior a título de GDAPMP.

Neste sentido, segue a orientação desta Primeira Turma:

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR. RESTITUIÇÃO DE VALORES AO ERÁRIO. EXISTÊNCIA DE BOA-FÉ. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. NÃO DECORRENTE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NÃO CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DE VALORES. ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO, MÁ APLICAÇÃO DA LEI OU ERRO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES STJ. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. A controvérsia nos autos cinge-se à possibilidade da devolução de valores supostamente indevidos para fins de ressarcimento ao erário.

2. Cumpre esclarecer, inicialmente, que não se trata o caso em comento de verba resultante de provimento jurisdicional de caráter provisório, e, sim, de hipótese de pagamento de verba de natureza salarial em decorrência de má aplicação da lei ou erro por parte da Administração.

3. Narra a parte autora, que é servidora pública federal pertencente ao quadro de pessoal permanente da FUNDACENTRO e recebeu uma notificação para reposição ao erário dos valores recebidos em duplicidade relativamente ao auxílio alimentação, no montante de R$ 45.855,24 (quarenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), referente ao período de dezembro de 1996 a outubro de 2016. Aduz que recebeu os valores de boa-fé e foram pagos por erro administrativo, motivo pelo qual apresentou defesa administrativa, contudo, até o ajuizamento da ação, não obteve resposta. Pontua que o pagamento indevido teve origem em dezembro de 1996 e a Administração somente lhe notificou para realizar a reposição ao erário em outubro de 2017, ou seja, 21 anos depois do primeiro pagamento, ocorrendo, portanto, o instituto da decadência, conforme Lei nº 9.784/99.

4. Em que pese haja previsão legal para o desconto de valores na folha de pagamento dos servidores públicos, limitado a um percentual determinado, a jurisprudência é pacífica ao impedir tal reposição ao erário nos casos de má aplicação ou interpretação errada da lei, aliada a boa-fé dos servidores no recebimento do valor tido como indevido.

5. De ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que não é cabível a restituição ao erário de valores percebidos pelos servidores públicos em decorrência de erro da Administração Pública, inadequada ou errônea interpretação da lei, desde que constatada a boa-fé do beneficiado, pois em observância ao princípio da legítima confiança.

6. O servidor, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, pois gozam de presunção de legalidade. Nesse sentido, os julgados do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

7. Diante do julgamento de mérito do Tema 1009 pelo STJ, tem-se que restou firmada a seguinte tese: “Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.” Precedentes.

8. A sentença se encontra em consonância com o entendimento consolidado no âmbito desta Corte Regional, no sentido de que não é cabível a restituição de valores se estes foram recebidos de boa-fé pelo servidor e se houve errônea interpretação, má aplicação da lei ou erro por parte da Administração Pública.

9. Deve ser mantida a sentença que entendeu que, no caso, deve ser observado o prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32. E no mérito, entendeu que a verba denominada “auxílio-alimentação” paga em duplicidade, ostenta nítida natureza alimentar, a ensejar a impossibilidade de ressarcimento ao erário.

10. A boa-fé é princípio geral de direito e que se presume, já a má-fé deve ser cabalmente provada. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova." (RESP 200701242518, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJE de 01/12/2014).

11. Apelação não provida.”

(ApelRemNec 5006193-27.2018.4.03.6100, Relator Des. Federal Wilson Zauhy, j. 27/06/2023, Intimação via sistema em 28/06/2023, grifos nossos)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ODONTÓLOGO. FUNASA. VPNI. ARTIGO 17, LEI 9.624/1998. ABSORÇÃO PELA LEI 11.355/2006. RECEBIMENTO. MÁ INTERPRETAÇÃO DA LEI. TEMA 531/STJ. SUCUMBÊNCIA.

1. Verificada a legalidade da supressão da rubrica "DIF. VENC. ART. 17 LEI 9624/98", substituída por “82490 VPNI - §1°, ART. 147, LEI 11.355/06”, o pagamento por má interpretação e aplicação dos termos da lei de regência não se ajusta à hipótese de erro operacional ou de cálculo para efeito de sujeição à tese jurídica firmada pela Corte Superior no julgamento do Tema 1.009.

2. Presumida a boa-fé no pagamento até então reputado devido pela Administração, aplica-se a tese jurídica do Tema 531/STJ, "Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público".

3. Pela sucumbência recursal, a parte apelante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 5% do proveito econômico obtido, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem.

4. Apelação desprovida.

(ApCiv 0009580-86.2014.4.03.6000, Relator Des. Federal Carlos Muta, j. 06/07/2023, intimação via sistema em 07/07/2023)

Logo, deve ser anulado o ato administrativo que determinou a devolução dos valores recebidos a maior a título de GDAPMP e, por consequência, devem cessar os descontos eventualmente realizados na folha de pagamento do servidor, sendo devida, por fim, a repetição das verbas já descontadas na folha de pagamento do requerente.

Em relação à correção monetária e juros moratórios, deve ser adotado o seguinte entendimento:

1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021:

(i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal;

(ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de: 1% ao mês até julho/2001; 0,5% (meio por cento) ao mês, de agosto de 2001 a junho/2009; a partir de julho/2009, a taxa de juros aplicável à remuneração das cadernetas de poupança e;

2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação nos termos do art. 85, §3º, inc. I, do CPC.

A autarquia deve ser condenada, ainda, ao ressarcimento das custas e despesas processuais eventualmente despendidas pela parte autora.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo do autor para anular o ato administrativo que ordenou a devolução dos valores recebidos a maior a título de GDAPMP e, por consequência, determino a cessação dos descontos eventualmente realizados na folha de pagamento do servidor, sendo devida, por fim, a repetição das verbas já descontadas na sua folha de pagamento. Correção monetária, juros de mora e verba honorária nos termos da fundamentação supra.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator