V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

LUCAS DAVIDSON BATISTA RAMALHO foi condenado pela prática do crime previsto nos artigos 18, caput, e 19, ambos da Lei nº 10.826/03 (redação anterior à Lei nº 13.964, de 2019), e ANDERSON SANTOS AMARAL foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 18, caput, 19 c/c artigo 20, c/c artigo 6, II, ambos da Lei 10.826/2003 (redação anterior à Lei nº 13.964, de 2019).

1. Da Competência da Justiça Federal

Inicialmente, cumpre analisar a transnacionalidade do delito imputado ao réu na medida em que esta define a competência para o julgamento do presente feito. A defesa de LUCAS DAVIDSON BATISTA RAMALHO requer, preliminarmente, o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal, argumentando não restar comprovada a transnacionalidade do delito.

A despeito dos argumentos da defesa, o conjunto probatório desvela a transnacionalidade dos crimes.

O caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de os próprios autores do tráfico terem transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta, mas sim de um vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima.

Assim, se o transporte interno de armas se dá em circunstâncias tais que demonstrem que se trata de um processo uno e iniciado no exterior (ainda que algumas pessoas tenham estritamente importado a arma, com breve armazenamento e subsequente distribuição dos carregamentos), ou a ele destinado, tem-se delito de caráter transnacional (mesmo que as etapas do processo cumpridas pelo réu se deem exclusivamente em solo pátrio).

No caso dos autos, as circunstâncias demonstram haver elementos sólidos não só no sentido de que as armas e munições provieram do exterior, mas também, de que há um vínculo fático entre a internalização e o posterior transporte para distribuição. Tratando-se de operações encadeadas entre si, forçosa a conclusão de que se trata de crime de natureza transnacional.

Ressalte-se que foram apreendidas em poder do apelante “1 (uma) nota fiscal n° 0653 da empresa Mundo del Accesorios (Pedro Juan Caballero - Paraguay) referente a aquisição de 1 Puntera com Luz (valor: $ 45,00) e 2 Foco Led Hl H7; l (um) nota fiscal da empresa Cellis (Av. Dr. Francia - Pedro Juan Caballero - Paraguay); l (um) recibo ref. compra de armas e munições no valor de $ 3.600.00", conforme Auto de Apresentação e Apreensão nº 117/2015 (ID 282554895, pp. 10/11 – item 8).

Soma-se a isto que, em sede policial, o apelante informou que esteve no Paraguai em 28 de setembro de 2015, pois fora visitar amigos em Nova Andradina/MS e fazer compras no Paraguai. Asseverou que adquiriu as armas e as munições com uma pessoa desconhecida em Nova Andradina/MS, pois não teve coragem de atravessar a fronteira com o material bélico. Embora tenha alegado não saber que o material bélico seria procedente do Paraguai, admitiu que imaginava (ID 282554895, p. 8). 

Ainda que os itens bélicos tenham sido entregues ao réu por um terceiro, no lado brasileiro da fronteira, como quer fazer crer a defesa, resta caracterizada a internacionalidade dos crimes e a origem estrangeira da arma/munições.

Neste tocante, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade suscitada pela defesa de ANDERSON, em razão do indeferimento de diligência pleiteada na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal.

A defesa de ANDERSON requereu a intimação da Polícia Militar de Nova Andradina para que apresentasse "todas as ocorrências feitas pelos policiais responsáveis pela prisão do acusado, nos 30 dias anteriores à sua prisão, com o fim de comprovar que o disposto na ocorrência do acusado, trata-se de texto previamente preparado para qualquer pessoa que esteja voltando do Paraguai e passe por ali. Além de comprovar que eles estão atuando na Rodovia Federal indevidamente" (ID 282555291), requerimento indeferido pelo juízo a quo (ID 282555292), “por não ser pertinente para a solução das questões postas”.

Em suas razões recursais, a defesa justifica a necessidade da diligência sob o argumento de que, na região em que ocorreu a apreensão, os policiais deduzem que o produto tenha origem internacional.

A discricionariedade é o critério norteador do juízo de pertinência e relevância para a produção de prova. Verifica-se que o indeferimento da diligência requerida pelo apelante se deu com fundamentação adequada e idônea, sendo legítimo o indeferimento de diligências requeridas pelas partes, quando consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias pelo Magistrado, conforme a inteligência do art. 400, § 1º, do CPP, in verbis: "As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias". 

Sobre o tema, trago à colação os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA (ART. 400, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, após informações sobre "um crime de tráfico ilícito de entorpecentes e que havia um veículo Ford Fiesta, de cor prata, utilizado para tal fim", a abordagem foi realizada em razão da atitude suspeita do paciente, que, ao notar a presença da viatura, fugiu da guarnição policial no veículo que conduzia, e, ao perceber-se cercado, saltou do carro e tentou empreender fuga; o que configurou a justa causa para as buscas veicular e pessoal, que resultaram na apreensão de aproximadamente 2,62kg (dois quilos e sessenta e dois gramas) de cocaína. Portanto, as provas produzidas encontram-se hígidas. Precedentes.
3. A caracterização de cerceamento do direito de defesa, pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte, possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização.
4. Na hipótese, o Tribunal de origem assentou que "não é de se determinar [...] a aferição da higidez mental, porquanto a natureza do crime e sua sofisticação são absolutamente incompatíveis com a condição de inimputabilidade, e o laudo particular juntado (fls. 8648/8654), não impressiona. O réu, quando interrogado, não demonstrou qualquer perturbação que o privasse da capacidade de entender e de assim se determinar".
5. Verifica-se, portanto, motivação idônea para o indeferimento da perícia, uma vez que pode o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal). Reverter tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita.
6. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC n. 844.476/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) (grifo nosso)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PROVAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que ele é o destinatário da prova.
2. No caso, o Tribunal de origem destacou que a prova pleiteada pela defesa (diligência acerca das imagens das câmeras de segurança do dia dos fatos, com o fim de comprovar que o paciente não ameaçou policial militar e não danificou a porta) era irrelevante e impertinente para o deslinde da causa, de maneira que o pedido foi indeferido.
3. Assim, fundamentado o indeferimento da produção da prova requerida pela defesa , não se verifica infração ao princípio constitucional da ampla defesa.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 839.696/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "REGALIA". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA EM FUNCIONAMENTO DENTRO DE PRESÍDIO. PREVARICAÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. FASE DO ART. 402 DO CPP. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Cabe ao juízo ordinário indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (CPP, art. 400, § 1º), sendo inviável, na via do habeas corpus, avaliar a necessidade, ou não, do que requerido pela defesa." (STF, RHC 126204 AgR, rel. Ministro Teori Zavaski, Segunda Turma, DJe 9/9/2015).
2. Ausência de flagrante ilegalidade no indeferimento de diligência requerida na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, considerando a ausência de nexo causal entre as provas produzidas durante a instrução e o pedido defensivo, que ter sido requerido desde o início do processo.
3. Inviável o reconhecimento de cerceamento de defesa quando as mídias dos depoimentos das testemunhas já estavam disponíveis nos autos desde as inquirições. Digitalização que apenas facilitou o acesso em meio virtual, não havendo que se falar em disponibilização tardia dos depoimentos.
4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no RHC n. 178.658/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

“PROCESSO  PENAL.  RECURSO  EM  HABEAS  CORPUS. PECULATO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO  DE  DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO MOTIVADO.  PAS  DE  NULLITÉ  SANS  GRIEF.  PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO   NÃO   PROVIDO.  

1.  Na  ordem  jurídica  inaugurada  pela Constituição  Federal de 1988, o devido processo legal desponta como garantia  à  realização  concreta  da  dignidade  da  pessoa  humana submetida   a   um   processo   penal,   no   qual   se  objetiva  a responsabilização   por   conduta   penalmente   imputável.  

2.   A responsabilização  penal, hígida, é o resultado senão da observância das  garantias de magnitude constitucional - reserva legal (art. 5º, II),  juízo  natural  (art. 5º, XXXVII, legalidade (art. 5º, XXXIX), devido  processo  legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art.  5º, LV) e legalidade das provas (art. 5º, LVI) - que conferem legitimidade  à pena imposta em decorrência do decreto condenatório.

3.  A inobservância, em qualquer etapa do processo penal, das regras que realizam referidos valores, padece, invariavelmente, dos efeitos da   nulidade,  sendo  cassados  desde  a  sua  origem  ou  refeitos pontualmente. 

4.  O  sistema  das  nulidades estatuído no Código de Processo  Penal  no Livro III, Título I, orientado, basicamente, por dois  princípios gerais: pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) e da instrumentalidade das formas (art. 572, II, do CPP).

5. Vige na lei  processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das   providências   que   julgar   protelatórias,  irrelevantes  ou impertinentes,  conforme  verifica  a  sua necessidade ou não para a elucidação  dos  fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa.

6. No   caso   em   exame,  as  instâncias  ordinárias,  motivadamente, indeferiram  o  requerimento  da  prova  pericial,  ante  o  caráter protelatório, infrutífero e desnecessário tanto ao acervo probatório produzido  que  restou suficiente para o deslinde da causa, quanto à marcha  processual, que seria afetada pela realização da perícia.

7. Embora  o  acusado  no  processo penal tenha o direito à produção da prova  necessária  a  dar  embasamento  à  tese  defensiva, deve ser justificada  pela parte a sua imprescindibilidade, o que não ocorreu na hipótese.

8. Recurso não provido.”

(STJ, 5ª Turma, RHC 105162 / SP, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 12/09/2019) (grifo nosso);

Competente, portanto, a Justiça Federal, nos termos do art. 109, V da Constituição Federal.

Rejeitada a preliminar de incompetência da Justiça Federal, suscitada pela defesa de LUCAS, bem como a preliminar de nulidade por indeferimento de diligência requerida na fase do artigo 402 do CPP, suscitada pela defesa de ANDERSON.

2. Das preliminares de nulidade

ANDERSON SANTOS AMARAL pugna pela nulidade da instrução probatória, considerando: (i) a ausência de intimação para a audiência de instrução; (ii) a inobservância de prazo mínimo de intimação para a audiência de instrução; (iii) a intimação da audiência de instrução realizada por telefone; (iv) a ausência de oitiva de testemunha imprescindível para a defesa; (v) o indeferimento, sem fundamentação idônea, de diligência requerida na fase do artigo 402 do CPP, considerada essencial pela defesa.

A alegação de cerceamento de defesa por indeferimento de diligência requerida na fase do artigo 402 do CPP foi afastada no tópico anterior, pelo que passo ao exame das demais alegações.

Verifica-se que foi decretada a revelia do apelante, em razão do seu não comparecimento à audiência designada para realização de seu interrogatório (ID 282555252).

Extrai-se dos autos que o réu foi intimado para audiências de interrogatório em três ocasiões, com redesignação do ato em duas vezes.

Em 22/08/2022, ANDERSON foi pessoalmente intimado da audiência a ser realizada em 30/11/2022, acessando sala virtual. Em inteiro cumprimento ao despacho que determinou a intimação, ANDERSON informou ao Oficial de Justiça seu endereço eletrônico - sonamaral91@gmail.com, bem como seu telefone - (33) 988225240 (ID 282555148, pp. 10/11).

Na audiência realizada em 30/11/2022, o advogado de ANDERSON compareceu, e justificou a ausência do acusado por motivo de saúde, insistindo na realização de audiência de instrução com a presença do réu. Assim, a audiência foi redesignada para o dia 25 de janeiro de 2023, às 16h30. Foi determinada a intimação do réu, saindo intimados os advogados e a testemunha de acusação Romullo Henrique Venturin (ID 282555160).

Em 25/01/2023 foi realizada nova audiência (ID 282555217). Apesar de seu defensor estar presente, ANDERSON não compareceu virtualmente. Constatou-se que o réu foi intimado pela Comarca de Novo Cruzeiro/MG para comparecer na audiência em data diversa, conforme  mandado de intimação expedido pela juízo deprecado (ID 282555214, p. 3 - intimação para 15/01/2023. Na ocasião, ANDERSON informou o mesmo endereço eletrônico e telefone fornecidos na intimação anterior).

Assim, a audiência foi novamente redesignada, para o dia 1° de março de 2023, às 13h30. O magistrado determinou a expedição de nova carta precatória para intimação do réu, e estabeleceu para as defesas dos réus o compromisso de encaminhar o link de audiência à testemunha ELCIO MATOS,  telefone 99978-1284, uma vez que, embora intimado, não compareceu à audiência. Saíram os presentes intimados.

Por fim, para intimação quanto à audiência realizada em 1º de março de 2023, a Oficiala de Justiça registrou na certidão de ID 282555249, p. 05, em 28/02/2023:

"Certifico e dou fé que, em cumprimento ao presente mandado, diligenciei à prefeitura de Catuji, onde o Sr. Anderson trabalha e foi intimado em datas pretéritas, ali estando, deixei de intimar pessoalmente Anderson Santos Amaral porque segundo informação da funcionária da Prefeitura de Catuji, Irani, Anderson não trabalhava lá hoje. Tentei falar com ele por telefone, mas não consegui; quando estava vindo embora, já na cidade de Itaipé, às 16 horas e 56 minutos, recebi um áudio dele me dizendo que estava na zona rural de Catuji, no córrego Fulgêncio e me pediu para enviar para ele a cópia da intimação via whatssap para que ele ficasse ciente da audiência. Enviei para ele a cópia da intimação, assim como, a cópia do termo da audiência anterior 25/01/2023, com o link de acesso, momento em que ficou ciente da data e horário da audiência. Segue o contato de telefone do Sr. Anderson Santos Amaral: (33) 98822-5240; e-mail: sonamaraI91@gmail.com".

A defesa aduz a ausência de intimação, uma vez que a Oficiala de Justiça retornou a diligência como negativa. Acrescenta que a certidão informa que houve tentativa de intimação pessoal do réu apenas uma vez, em seu local de trabalho, não tendo comparecido à sua casa. Pugna, também, pelo reconhecimento da nulidade da intimação via "whatsapp", argumentando a falta de anterior previsão e regulamentação desta modalidade de intimação. Acrescenta que não há dados mínimos que permitam comprovar a autenticidade do destinatário do mandado de intimação encaminhado, para se concluir pela autenticidade do receptor da correspondência eletrônica. Ainda, sustenta a nulidade em razão de a intimação ter se dado com anterioridade inferior a quarenta e oito horas da realização da audiência.

Com razão a defesa no que diz respeito à alegação de nulidade da intimação do apelante por meio do aplicativo de mensagens (Whatsapp).

Verifica-se a partir da certidão transcrita acima que o apelante foi intimado para comparecimento à audiência via aplicativo de mensagens WhatsApp.

Entretanto, em que pese a Oficiala de Justiça ter fé pública, e afirmar que o acusado lhe enviou áudio pedindo-lhe que enviasse cópia da intimação via Whatsapp, não foram juntados à certidão "prints" que permitissem corroborá-la e verificar a identidade do destinatário da comunicação.

Sem que haja nos autos elementos que permitam confirmar a identidade do contato e o recebimento, não pode esta intimação ser reputada como válida, já que não se pode afirmar com grau de certeza que o apelante tinha ciência da realização da referida audiência.

Assim, não há como deixar de constatar que a evidente ausência de cautela no procedimento adotado na intimação para a audiência de instrução e julgamento, com o objetivo de saber se o réu deveras recebeu as mensagens de Whatsapp enviadas pela Oficiala de Justiça.

Também cabe destacar que, apesar da Resolução n° 354 do CNJ regulamentar a intimação por meio de aplicativo de mensagens e assim autorizar, o seu artigo 8° prevê que:

“Art. 8º Nos casos em que cabível a citação e a intimação pelo correio, por oficial de justiça ou pelo escrivão ou chefe de secretaria, o ato poderá ser cumprido por meio eletrônico que assegure ter o destinatário do ato tomado conhecimento do seu conteúdo”. (grifei)

E, como já destacado, não há como saber se o acusado efetivamente recebeu a comunicação via Whatsapp, pois ocorreu apenas a presunção da Oficiala de Justiça.

Em caso de citação em Ação Penal, ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm caminhado para a anulação do ato em caso de citação realizada por oficial de justiça via WhatsApp, quando realizada sem a adoção das cautelas necessárias para atestar, com grau elevado de certeza, a identidade do citando. Em caso analisado pela Quinta Turma daquela Corte superior, o relator, Ministro Ribeiro Dantas, apontou que há nos autos certidão de citação via WhatsApp, bem como imagem da conversa entre o oficial de Justiça e o acusado. Contudo, o relator enfatizou que o citando não possui foto, que diminuiria os riscos de uma citação inválida, nem há outra prova incontestável de sua identidade. "Diante da ausência de dado concreto que autorize deduzir tratar-se efetivamente do citando, não se pode aferir com certeza que o indivíduo com quem se travou o diálogo via WhatsApp era o acusado. Destaque-se que a presunção de fé pública não se revela suficiente para o ato", concluiu o ministro, considerando "imperiosa" a decretação de nulidade da citação:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). 3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. 4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa”.

(HC n. 641.877 - DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/03/2021, Dje de 15/3/2021.)

Também no mesmo sentido:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. POSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS POR APLICATIVOS DE MENSAGENS. DECISÃO E RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE NORMATIVOS LOCAIS DISCIPLINANDO A QUESTÃO DE MODO DESIGUAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. LEI QUE DISPÕE APENAS SOBRE A COMUNICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS POR CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INSEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE DISCIPLINA DA MATÉRIA POR LEI, ESTABELECENDO CRITÉRIOS, PROCEDIMENTOS E REQUISITOS ISONÔMICOS PARA OS JURISDICIONADOS. EXISTÊNCIA DE PROJETO DE LEI EM DEBATE NO PODER LEGISLATIVO. NULIDADE, COMO REGRA, DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO POR APLICATIVOS DE MENSAGENS POR INOBSERVÂNCIA DA FORMA PRESCRITA EM LEI. NECESSIDADE DE EXAME DA QUESTÃO À LUZ DA TEORIA DAS NULIDADES PROCESSUAIS. CONVALIDAÇÃO DA NULIDADE DA CITAÇÃO EFETIVADA SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. ENTREGA DO MANDADO DE CITAÇÃO E DA CONTRAFÉ SEM A PRÉVIA CERTIFICAÇÃO DE SE TRATAR DO CITANDO. RÉ, ADEMAIS, ANALFABETA, QUE DEVE SER CITADA PESSOALMENTE POR OFICIAL DE JUSTIÇA, VEDADA A CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO.
1- Ação de medidas protetivas e destituição do poder familiar proposta em 11/05/2020. Recurso especial interposto em 19/04/2021 e atribuído à Relatora em 11/03/2022.
2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se é válida a citação da ré por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp; e (ii) se superada a questão preliminar, se estão presentes os pressupostos para a destituição do poder familiar em relação à mãe biológica das crianças.
3- A possibilidade de intimações ou de citações por intermédio de aplicativos de mensagens, de que é exemplo o WhatsApp, é questão que se encontra em exame e em debate há quase uma década e que ganhou ainda mais relevo depois de o CNJ ter aprovado a utilização dessa ferramenta tecnológica para a comunicação de atos processuais por ocasião do julgamento de procedimento de controle administrativo e, posteriormente, no contexto da pandemia causada pelo coronavírus, pelo art. 8º da Resolução nº 354/2020.
4- Atualmente, há inúmeras portarias, instruções normativas e regulamentações internas em diversas Comarcas e Tribunais brasileiros, com diferentes e desiguais procedimentos e requisitos de validade dos atos de comunicação eletrônicos, tudo a indicar que:
(i) a legislação existente atualmente não disciplina a matéria; e (ii) é indispensável a edição de legislação federal que discipline a matéria, estabelecendo critérios, procedimentos e requisitos isonômicos e seguros para todos os jurisdicionados.
5- A Lei nº 14.195/2021, ao modificar o art. 246 do CPC/15, a fim de disciplinar a possibilidade de citação por meio eletrônico, isto, pelo envio ao endereço eletrônico (e-mail) cadastrado pela parte, estabeleceu um detalhado procedimento de confirmação e de validação dos atos comunicados que, para sua efetiva implementação, pressupõe, inclusive, a pré-existência de um complexo banco de dados que reunirá os endereços eletrônicos das pessoas a serem citadas, e não contempla a prática de comunicação de atos por aplicativos de mensagens, matéria que é objeto do PLS nº 1.595/2020, em regular tramitação perante o Poder Legislativo.
6- A comunicação de atos processuais, intimações e citações, por aplicativos de mensagens, hoje, não possui nenhuma base ou autorização da legislação e não obedece às regras previstas na legislação atualmente existente para a prática dos referidos atos, de modo os atos processuais dessa forma comunicados são, em tese, nulos.
7- A despeito da ausência de autorização legal para a comunicação de atos processuais por meio de aplicativos de mensagens, como, por exemplo, o WhatsApp, é previsto investigar se o desrespeito à forma prevista em lei sempre implica, necessariamente, em nulidade ou se, ao revés, o ato praticado sem as formalidades legais porventura atingiu o seu objetivo (dar ciência inequívoca a respeito do ato que se pretende comunicar), ainda que realizado de maneira viciada, e, assim, pode eventualmente ser convalidado.
8- As legislações processuais modernas têm se preocupado menos com a forma do ato processual e mais com a investigação sobre ter sido atingido o objetivo pretendido pelo ato processual defeituosamente produzido, de modo que é correto afirmar que não mais vigora o princípio da tipicidade das formas, de maior rigidez, mas, sim, o princípio da liberdade das formas.
9- Nesse contexto, é preciso compreender o sistema de nulidades a partir de novos e diferentes pressupostos, a saber: (i) a regra é a liberdade de formas; (ii) a exceção é a necessidade de uma forma prevista em lei; (iii) a inobservância de forma, ainda que grave, pode ser sempre relevada se o ato alcançar a sua finalidade.
10- O núcleo essencial da citação é a ciência pelo destinatário acerca da existência da ação, razão pela qual é imprescindível que se certifique, em primeiro lugar, que a informação foi efetivamente entregue ao receptor e que seu conteúdo é límpido e inteligível, de modo a não suscitar dúvida sobre qual ato ou providência deverá ser adotada a partir da ciência e no prazo fixado em lei ou pelo juiz.
11- A partir dessas premissas, se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu.
12- Na hipótese em exame, a nulidade do ato citatório efetivado apenas pelo aplicativo de mensagens WhatsApp está evidenciada porque: (i) o contato do oficial de justiça e o envio da mensagem contendo o mandado de citação e a contrafé se deram por meio de terceira pessoa, a filha da ré, não tendo havido a prévia certificação e identificação sobre se tratar da pessoa a ser citada;
(ii) a entrega foi feita à pessoa que não sabe ler e escrever, de modo que, diante da impossibilidade de compreensão do teor do mandado e da contrafé, o citando analfabeto se equipara ao citando incapaz, aplicando-se a regra do art. 247, II, do CPC/15, que veda a citação por meio eletrônico ou por correio nessa hipótese.
13- A não incidência da presunção de veracidade dos fatos alegados em virtude de se tratar de direito indisponível e a participação da parte em atos instrutórios não são capazes de afastar o manifesto prejuízo por ela sofrido, na medida em que o ato citatório viciado não lhe oportunizou a possibilidade de apresentar contestação e, bem assim, de desenvolver as teses que reputava adequadas.
14- Recurso especial conhecido e provido, para decretar a nulidade do processo desde a citação da recorrente, devendo ser renovado o ato citatório por oficial de justiça e pessoalmente, prejudicado o exame das demais questões ventiladas no recurso especial.
(REsp n. 2.045.633/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO E CONTRABANDO. TESE DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR WHATSAPP. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA AÇÃO PENAL, INCLUSIVE COM APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO PELA DEFESA DO RECORRENTE. VALIDADE DO ATO. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens se trata do Citando(a). 2. Na hipótese, foram observadas todas as diretrizes previstas em lei para a prática do ato processual em questão, pois as informações consignadas pelo serventuário da Justiça - dotadas de fé pública - e a análise dos demais elementos do caso permitem concluir que o Agravante teve inequívoca ciência da ação penal contra si em curso. 3. Ademais, não houve qualquer prejuízo processual demonstrado pelo Réu que importe em nulidade do ato de citação por meio eletrônico, tendo em vista que foi apresentada defesa prévia no prazo legal, apresentados documentos pela Defensoria, realizado interrogatório, apresentadas alegações finais e, ainda, recurso de apelação. 4. Agravo desprovido. (AgRg no RHC n. 143.990/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023.)

HABEAS CORPUS. AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AÇÃO PENAL. RÉU SOLTO. CITAÇÃO POR MANDADO. COMUNICAÇÃO POR APLICATIVO DE MENSAGEM (WHATSAPP). INEXISTÊNCIA DE ÓBICE OBJETIVO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE LIMITADA AOS CASOS EM QUE VERIFICADO PREJUÍZO CONCRETO NO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO SERVENTUÁRIO. ART. 563 DO CPP. PRECEDENTES DESTA CORTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE INDICAM A NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DA DILIGÊNCIA. 1. Em se tratando de denunciado solto – quanto ao réu preso, há determinação legal de que a citação seja efetivada de forma pessoal (art. 360 do CPP) -, não há óbice objetivo a que Oficial de Justiça, no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo (art. 351 do CPP), dê ciência remota ao citando da imputação penal, inclusive por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem, desde que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e que sejam observadas as diretrizes estabelecidas no art. 357 do CPP, de forma a afastar a existência de prejuízo concreto à defesa. 2. No caso, o contexto verificado recomenda a renovação da diligência, pois a citação por aplicativo de mensagem (whatsapp) foi efetivada sem nenhuma cautela por parte do serventuário (Oficial de Justiça), apta a atestar, com o grau de certeza necessário, a identidade do citando, nem mesmo subsequentemente, sendo que, cumprida a diligência, o citando não subscreveu procuração ao defensor de sua confiança, circunstância essa que ensejou a nomeação de Defensor Público, que arguiu a nulidade do ato oportunamente. 3. O andamento processual, obtido em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, indica que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento, ou seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo, circunstância que, caso verificada, poderia ensejar a aplicação do art. 563 do CPP. 4. Ordem concedida para declarar a nulidade do ato de citação e aqueles subsequentes, devendo a diligência (citação por mandado) ser renovada mediante adoção de procedimentos aptos a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e com observância das diretrizes previstas no art. 357 do CPP. (HC n. 652.068/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, Dje de 30/8/2021.)

Trata-se de vício de procedimento que não pode ser mantido, sob pena de decretação de nulidade em estágio mais avançado do processo.

Em consequência, não há outra saída a não ser declarar a nulidade da intimação do réu e todos os atos posteriores, determinando-se o retorno dos autos para o primeiro grau para que sejam refeitos a partir de nova intimação válida.

Ressalte-se que, no ponto, está a se reconhecer apenas e tão somente a nulidade da intimação do apelante pelo Whatsapp.

No que tange à tese de nulidade por cerceamento de defesa decorrente da não oitiva da testemunha Élcio, nota-se que a referida testemunha foi intimada duas vezes para comparecer à audiência de instrução, na modalidade telepresencial, porém não compareceu.

Com efeito, a testemunha foi devidamente intimada, na data de 22/08/2022 (ID 282555146), para a audiência a ser realizada em 30/11/2022, porém não compareceu (ID 282555160).

Novamente intimada, em 08/12/2022, para a audiência a ser realizada em 25/01/2023 (ID 282555211), tornou a não comparecer (ID 282555217).

Nesta ocasião, uma vez que o réu ANDERSON havia sido erroneamente intimado para esta audiência, houve nova redesignação, para o dia 1° de março de 2023, às 13h30. O magistrado que presidiu a audiência determinou: "Ficam as defesas dos réus com o compromisso de encaminhar o link de audiência disponibilizado no final da presente ata à testemunha ELCIO MATOS, telefone 99978-1284, que, embora intimado, não compareceu ao ato designado para hoje. [...] SAEM OS PRESENTES INTIMADOS". Ao final do termo de audiência, anotou-se o link para acesso à audiência a ser realizada no dia 1º de março de 2023. 

Realizada a terceira audiência, em 1º de março, extrai-se do termo da audiência o quanto segue (ID 282555227):

"Foi dito [pela defesa do réu Anderson] ainda que tentou encaminhar o link de acesso à testemunha Elcio, porém, não conseguiu localizá-lo.

Indagado pelo Juízo acerca da justificativa da oitiva da testemunha em questão, as defesas de ambos os réus relataram que a testemunha possui relação com os fatos já que é o dono da hotel onde os réus se hospedaram."

Posteriormente, em 23/03/2023, sobreveio decisão decretando a revelia do réu ANDERSON, e entendendo assim prejudicada a designação de nova audiência para oitiva da testemunha Élcio (ID 282555252).

O Código de Processo Penal disciplina, no tocante às intimações:

"Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário" (grifo nosso).

"Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior" (grifo aposto).

Está disposto no Capítulo anterior (Das Citações):

"Art. 351.  A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado" (grifo nosso).

Logo, ainda que caiba à defesa requerer a justificada intimação, ela não possui poder coercitivo sobre a testemunha arrolada, sendo manifesto o prejuízo ao direito de defesa do apelante, ferindo-se a paridade de armas, bem como garantias constitucionais como ampla defesa e contraditório, que evidentemente ultrapassam uma interpretação literal da norma jurídica.

Note-se, então, que a presença da testemunha de defesa seria mera faculdade desta, visto que sua ausência não lhe traria qualquer consequência jurídica, o que não ocorre em relação às testemunhas de acusação, desigualando-se o necessário equilíbrio entre acusação e defesa, em claro prejuízo desta, ressaltando-se, também, o quão gravoso é o processo penal e quão cuidadoso deve ser o Estado-Juiz em sua condução.

Bem assim, leciona Aury Lopes Júnior acerca da questão ora posta:

Deve-se atentar para o art. 396-A do CPP, que passou a exigir que a defesa arrole suas testemunhas, ‘requerendo sua intimação, quando necessário’. Até a reforma, a regra era: testemunha arrolada deveria ser intimada, exceto se a parte, expressamente, dissesse que ela compareceria independente de intimação. Isso mudou?

Uma leitura superficial conduziria à conclusão de que a defesa sempre deveria requerer expressamente a intimação, sob pena de comprometer-se a conduzir a testemunha. E se não fizer esse pedido e, no dia da audiência, ninguém comparecer, preclusa a via probatória?

Pensamos que não. Isso porque não apenas o direito de ampla defesa impede que um processo tramite nessas condições, senão porque o contraditório exige um tratamento igualitário. Se o Ministério Público não está obrigado a pedir a intimação das testemunhas, porque a defesa teria esse ônus? Logo, o tratamento igualitário conduz a que a regra siga sendo a mesma: testemunha arrolada por qualquer das partes deverá ser intimada, exceto se expressamente for dispensada a intimação.

(Lopes Jr., Aury: Direito Processual Penal, 13ª ed., São Paulo, Saraiva, 2016, p. 490).

Nesse sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal:

                                       
PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL SUSCITADA PELA DEFESA DE “ITAMAR”. INDEFERIMENTO DO PLEITO DEFENSIVO PARA INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS PREVIAMENTE ARROLADAS PELA DEFESA EM SEDE DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO QUE, APESAR DOS ESFORÇOS DE CONTATO E ORIENTAÇÃO DA PRÓPRIA ASSESSORA DE AUDIÊNCIA, DEIXARAM DE ACESSAR A SALA VIRTUAL NA OCASIÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, TENDO SIDO COLABORATIVAMENTE CIENTIFICADAS VIA WHATSAPP PELA PRÓPRIA DEFESA PARA COMPARECEREM À REFERIDA AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA, EM ATENÇÃO A DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA ANTERIORMENTE. INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DA DEFESA PELO JUÍZO. DESNECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PARIDADE DAS ARMAS, DO PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA E DA COLABORAÇÃO PROCESSUAL NA HIPÓTESE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS A PARTIR DO INDEFERIMENTO DA NECESSÁRIA INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA FALTANTES, VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO A SER PROVIDENCIADA PELO JUÍZO FEDERAL DE ORIGEM. APELO DA DEFESA DE “ITAMAR” PROVIDO, FICANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DE MÉRITO DOS APELOS DA ACUSAÇÃO E DAS DEFESAS.
1. Os corréus CLODOALDO PEREIRA GARCIA e ITAMAR RODRIGUES DA SILVA foram condenados pela prática dos delitos previstos nos artigos 334 e 334-A, § 1º, I, III e V, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos, a saber, 10/03/2015), c/c o artigo 3º do Decreto-Lei n. 399/68, em concurso formal próprio.
[...]
5. Compulsando os autos, verificou-se que, em 14/10/2020, às 14h30, foi realizada audiência de instrução e julgamento, por videoconferência, no âmbito da Ação Penal n. 0002724-72.2015.4.03.6000, ocasião em que, mesmo após os contatos ou tentativas de contato realizados pela assessora de audiência, somente 01 (uma) das 05 (cinco) testemunhas previamente arroladas em sede de resposta à acusação pela defesa do corréu “ITAMAR” (ID 266809250) logrou acessar a sala virtual da 5ª Vara Federal de Campo Grande/MS (a saber, Lucilene Aparecida Aite, notadamente, ouvida na qualidade de mera informante – ID 266809334), consoante consignado no respectivo termo de audiência, in verbis (ID 266809335).
6. Ao se deparar com a expressiva ausência de 04 (quatro) testemunhas de defesa, a saber, Joaquim Aparecido de Souza, Dirce Cervantes, Ademir Malta de Lima e João Carlos Noschang (todas previamente arroladas em sede de resposta à acusação e, colaborativamente, cientificadas via Whatsapp pela defesa para comparecimento à audiência designada para o dia 14/10/2020, às 14:30 horas - MS, inclusive fornecendo as devidas instruções de acesso à sala virtual da 5ª Vara, em atenção às decisões judiciais proferidas em 28/08/2010 sob ID 266809239 e 09/09/2020 sob ID 266809252), as quais, de fato, deixaram de comparecer à sala virtual da referida audiência de instrução e julgamento, a defesa do corréu "ITAMAR" logo requereu, na mesma oportunidade, “a intimação das testemunhas que não acessaram a sala virtual" (parte delas, inclusive, por alegadas dificuldades técnicas em acessarem o link do ambiente de videoconferência na data e horário correspondentes, nada obstante os esforços de contato e orientação da própria assessora de audiência), o que, contudo, veio a ser indeferido pelo Juízo Federal de origem, que para tanto se limitou a adotar as razões da manifestação ministerial que havia opinado pelo indeferimento do pleito defensivo, “porque a defesa foi intimada para providenciar o acesso das testemunhas à sala virtual e não se insurgiu contra esta decisão” (ID 266809239), bem como “não demonstrou a relevância e pertinência da oitiva das referidas testemunhas” (ônus este não exigido, por sua vez, com relação às testemunhas arroladas pela acusação), em flagrante violação aos princípios da paridade das armas, do pleno exercício do direito de defesa e da colaboração processual na presente hipótese, notadamente, deixando de determinar naquele momento a necessária redesignação de audiência para oitiva das 04 (quatro) testemunhas faltantes que deveriam ter comparecido na audiência de instrução e julgamento por videoconferência, ou até mesmo sua possível condução coercitiva, à luz do disposto nos artigos 206, 218 e 219, todos do Código de Processo Penal.
7. Com efeito, a defesa não possui poder coercitivo sobre as testemunhas arroladas, sendo manifesto o prejuízo ao direito de defesa do corréu “ITAMAR”, ferindo-se a paridade de armas, bem como garantias constitucionais como ampla defesa e contraditório no caso concreto. Precedentes deste E. TRF3.
8. Apelo da defesa de “ITAMAR” provido, para declarar, na oportunidade, a nulidade dos atos processuais a partir do indeferimento da intimação das testemunhas arroladas pela defesa que deixaram de acessar a sala virtual da audiência de instrução e julgamento realizada por videoconferência em 14/10/2020, às 14h30, no âmbito da Ação Penal n. 0002724-72.2015.4.03.6000, perante a 5ª Vara Federal de Campo Grande/MS,  devendo os presentes autos serem baixados ao Juízo Federal de origem para que, em complementação à referida audiência de instrução e julgamento, seja designada nova data para oitiva das testemunhas de defesa faltantes (com condução coercitiva, se necessário) e posterior realização dos novos interrogatórios dos corréus, na forma dos artigos 206, 218, 219 e 400, todos do Código de Processo Penal, devendo ser providenciada pelo Juízo Federal a quo a expedição das respectivas cartas precatórias e/ou mandados de intimação, em observância aos princípios da paridade das armas e do pleno exercício do direito de defesa, e ficando, por conseguinte, prejudicada a análise de mérito dos apelos da acusação e das defesas.
(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0002724-72.2015.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 02/10/2023, DJEN DATA: 04/10/2023)         

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DIREITO DA DEFESA DE OBTER A INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS POR ELA ARROLADAS. PRESCINDIBILIDADE DE JUSTIFICAR O REQUERIMENTO DE SUA INTIMAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
- A presente impetração almeja, em síntese, a determinação de intimação oficial das testemunhas arroladas pela defesa, bem como o cancelamento da audiência designada para a data de 09 de março de 2022, às 14h00, até julgamento do mérito do presente writ.
- Em 20.09.2021 a autoridade apontada como impetrada recebeu a denúncia e determinou: “na hipótese de o réu arrolar testemunhas, deverá trazê-las independentemente de intimação por este Juízo, salvo se ficar comprovada a imprescindibilidade da intimação, nos termos do art. 396-A do CPP. Caso a defesa demonstre a necessidade de intimação das testemunhas, deverá qualificá-las, incluindo seus números de telefones, endereço eletrônico, entre outros. Caso não sejam encontradas nos endereços informados, considerar-se-á preclusa a prova testemunhal, salvo comprovada sua excepcionalidade”. Em 10.01.2022, o MM. Juízo a quo ratificou o recebimento da denúncia e determinou que as testemunhas de defesa deveriam ser trazidas à audiência designada, pelas partes que as arrolaram, independentemente de intimação
- Observando-se a inexistência de hierarquia entre os meios de prova, cumpre destacar a inegável importância da presença e, particularmente, da impessoalidade daquele que vem aos autos na condição de testemunha, em particular no processo penal, onde as consequências de uma eventual condenação são especialmente graves.
- À parte compete arrolar as testemunhas que entender necessárias à comprovação de suas alegações, tendo o ônus de apresentar a correta qualificação. Além disso, pode também requerer a sua intimação, quando necessário (Art. 396-A do CPP).
- Em resposta à acusação, a defesa do paciente consignou que as testemunhas então arroladas deveriam ser intimadas para comparecer à audiência de instrução e julgamento na data designada. O Juízo impetrado, manteve o recebimento da denúncia e consignou que as testemunhas de defesa deveriam comparecer na audiência independentemente de intimação.
- Verifica-se que, embora a defesa não tenha especificado, na resposta à acusação, os motivos que tornam imprescindível a intimação das testemunhas arroladas, fato é que, formulou expressamente o pedido para que estas fossem intimadas, nos termos do art. 396-A do CPP. Ademais, aponta que as testemunhas arroladas, seriam em sua grande maioria, policiais rodoviários federais.
- Ainda que a defesa técnica do paciente não tivesse atendido às exigências apontadas pelo magistrado a quo, nada obsta que a intimação seja realizada, evitando-se, assim, qualquer alegação futura de cerceamento de defesa.
- O formalismo adotado pelo magistrado de origem não deve se sobrepor ao direito de defesa do réu, mormente se considerarmos que a intimação da testemunha, na atual fase em que se encontra a ação penal respectiva (início da instrução), não prejudicará a atuação jurisdicional, tampouco acarretará ônus excessivo ao Estado. Contrariamente, a não intimação das testemunhas pode acarretar grave prejuízo à defesa do paciente. Ora, a defesa não possui poder coercitivo sobre a testemunha arrolada, sendo manifesto o prejuízo ao direito de defesa do paciente, ferindo-se a paridade de armas, bem como garantias constitucionais como ampla defesa e contraditório. Precedentes desta E. Corte Regional (HC 00000869220134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2013; TRF 3ª Região, 11ª Turma, HC - HABEAS CORPUS - 5019717- 24.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 27/08/2019, Intimação via sistema DATA: 28/08/2019).
- Como a audiência estava designada para o dia 09.03.2022, por ocasião da apreciação do pedido liminar, não vislumbrei razões para o seu cancelamento, determinando a realização da intimação oficial até a data do referido ato processual.
- De acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, em 14.02.2021 foi determinado o cumprimento da decisão proferida neste habeas corpus, nos seguintes termos: “Cumpra-se, expedindo-se o necessário para fins de intimação das testemunhas de defesa arroladas pelas partes rés Erisvaldo Lopes e Vanderlei Aparecido Dias (aplicando-se a este réu, por extensão, o entendimento firmado no habeas corpus n. 5002802-89.2022.4.03.0000). Com relação à testemunha Irene Salgueiro, arrolada pela I. defesa constituída do acusado Vanderlei Aparecido Dias, à qual a defesa informou que comparecerá independentemente de intimação (id 150616794 - fl. 6), intime-se a I. defesa constituída a fim de que fornecer os dados qualificativos da referida testemunha, juntamente com endereço de e-mail e número de telefone celular, no prazo de até 10 dias anteriores à realização da audiência”. Informa, ainda, que na mesma data foram expedidos os mandados de intimação para as testemunhas de defesa arroladas pelas partes rés.
- Ordem parcialmente concedida confirmando-se a liminar parcialmente deferida.
(TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5002802-89.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 27/05/2022, Intimação via sistema DATA: 31/05/2022)                 

                                    
HABEAS CORPUS. ARTIGO 1º, INCISO I, C/C ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, c/c artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal, pois na qualidade de sócio-administrador e representante legal da empresa Comércio de Metais Linense Ltda omitiu informações das autoridades fazendárias, culminando na supressão de tributos federais.
2. Observa-se que, ao apreciar a resposta à acusação, o Juízo impetrado deferiu a oitiva das testemunhas indicadas pela defesa, conquanto sem serem intimadas para tal. Após o pedido de reconsideração, a autoridade impetrada manteve a aludida decisão.
3. A defesa não possui poder coercitivo sobre a testemunha arrolada, sendo manifesto o prejuízo ao direito de defesa do paciente, ferindo-se a paridade de armas, bem como garantias constitucionais como ampla defesa e contraditório, que evidentemente ultrapassam uma interpretação literal da norma jurídica.
4. Note-se, então, que a presença da testemunha de defesa seria mera faculdade desta, visto que sua ausência não lhe traria qualquer consequência jurídica, o que não ocorre em relação às testemunhas de acusação, desigualando-se o necessário equilíbrio entre acusação e defesa, em claro prejuízo desta, ressaltando-se, também, o quão gravoso é o processo penal e quão cuidadoso deve ser o Estado-Juiz em sua condução.
5. Deste modo, a testemunha arrolada pela defesa – Dario Letang Silva – deve ser obrigatoria e previamente intimada para a audiência de instrução e julgamento designada.
6. Ordem concedida.
(TRF 3ª Região, 11ª Turma, HC - HABEAS CORPUS - 5019717-24.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 27/08/2019, Intimação via sistema DATA: 28/08/2019)

Não se verifica prejuízo à atuação jurisdicional ou ônus excessivo ao Estado para oitiva da testemunha apontada, sobretudo considerando-se a necessidade de realização de nova audiência de instrução para interrogatório do réu, conforme reconhecido neste voto. Contrariamente, a não intimação da testemunha pode acarretar prejuízo à defesa do apelante.

Deste modo, a testemunha arrolada pela defesa de Anderson - Élcio Matos – deve ser previamente intimada para a nova audiência de instrução e julgamento.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo defensivo interposto pela defesa de LUCAS DAVIDSON BATISTA RAMALHO, para NEGAR PROVIMENTO à parte conhecida, reconhecendo a competência da Justiça Federal, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela defesa de ANDERSON SANTOS AMARAL, para reconhecer a nulidade da intimação para a audiência de instrução do réu e de testemunha Élcio Matos, devendo os presentes autos serem baixados ao Juízo Federal de origem para que, em complementação às audiências de instrução, seja designada nova data para oitiva da testemunha Élcio Matos (com condução coercitiva, se necessário), e  interrogatório do réu ANDERSON, devendo ser providenciada pelo Juízo Federal a quo a expedição das respectivas cartas precatórias e/ou mandados de intimação, ficando, por conseguinte, prejudicada a análise de mérito dos apelos das defesas.

É como voto.