V O T O

De início, sem sentido a preliminar lançada em contrarrazões, pois devidamente fundamentado o recurso privado.

Por sua vez, o C. STJ, o Máximo Intérprete da legislação infraconstitucional, assenta que, “conforme entendimento firmado no âmbito deste Sodalício, "A proibição da denominada decisão surpresa - que ofende o princípio previsto nos arts. 9º e 10 do CPC/2015 -, ao trazer questão nova, não aventada pelas partes em Juízo, não diz respeito aos requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, previstos em lei e reiteradamente proclamados por este Tribunal. Não há, neste caso, qualquer inovação no litígio ou adoção de fundamentos que seriam desconhecidos pelas partes, razão pela qual inexiste a alegada nulidade da decisão agravada, à míngua de intimação acerca dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do Recurso Especial, que deixou de preencher os pressupostos constitucionais e legais do apelo" (AgInt no AREsp 1.205.959/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 25/9/2019)”, AgInt no AREsp n. 2.030.634/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 23/6/2022.

Portanto, a apreciação de requisitos de admissibilidade recursal não se sujeita aos ditames dos arts. 9º e 10, CPC.

Então, destaque-se que a função da análise em apelo, como de sua essência, traduz-se em uma reapreciação do que suscitado e julgado em Primeira Instância, em grau de apelo.

Neste contexto, claramente a apelação interposta, no que pertinente ao tema imunidade, traz tema não levantado perante o E. Juízo a quo, bastando singelo cotejo com a prefacial.

Assim, se devolve o apelo ao Tribunal o conhecimento da matéria controvertida, a partir da preambular e da r. sentença lavrada é que se procederá ao reexame do litígio, de tal arte a, em refugindo ao debate, inaugural da causa, o teor do apelo, deste tecnicamente sequer se poderá conhecer, sob efeito até de indevida supressão do duplo grau de jurisdição, dogma este somente excepcionável na medida da própria legalidade processual, este o grande vetor a todo o sistema processual.

Logo, impossibilitada fica a análise do quanto acima mencionado, pois a cuidar de temática não discutida pelo polo devedor perante o foro adequado, o E Juízo da origem: qualquer conhecimento a respeito, então, feriria o duplo grau de jurisdição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO. INDENIZAÇÃO. COMISSÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. REVISÃO CONTRATUAL. SÚMULAS NS. 5 E 7 DO STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

...

4. A ausência de manifestação acerca de matéria não abordada em nenhum momento no curso processual, salvo em sede de recurso especial, é inviável, porquanto é vedada inovação em sede recursal.

...”

(AgRg no REsp 809.856/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 02/03/2012)

 

Por seu giro, como bem frisado pela r. sentença, o provimento mandamental em nenhum momento desonerou o polo apelante do recolhimento do PIS, mas apenas adentrou à forma de recolhimento – afastou o recolhimento antecipado, direto na distribuidora – combate este titularizado pelo próprio ente empresarial, que discordava do recolhimento prévio então realizado.

Ora, a questão é absolutamente simples, pois, se o polo contribuinte discordava da antecipação de recolhimento então imposta ao seu tipo de comércio (combustíveis) e obteve provimento judicial para não mais ter o adimplemento antecipado, evidente, então, deveria recolher o tributo após a venda da mercadoria, uma vez que não existe no ordenamento qualquer autorização que o isente.

É dizer, o presente ajuizamento é de insucesso desde a sua gênese, desafiando até mesmo a inteligência de todos os partícipes desta lide, data venia,  porque desde sempre sabe o polo autoral que deve o tributo, mas se utiliza de astuta tese onde aventa ser a responsabilidade da distribuidora, mas olvida de que este ônus foi retirado da distribuidora por agir do próprio polo recorrente, por meio de ação judicial e, no presente momento, opõe resistência e não aceita ser o responsável, nada mais sem sentido.

Portanto, o caminho aqui debatido foi escolhido pelo próprio polo recorrente, à medida que a ausência de tributação antecipada, automaticamente, impôs dever à empresa varejista de efetuar o recolhimento:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ANULATÓRIA - CDA - PIS - LEI COMPLEMENTAR 7/70 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - EXIGIBILIDADE DA CDA

1 - O autor, ora apelante, visa à anulação da Certidão de Dívida Ativa 80 7 01 002143-25, referente à contribuição ao PIS no período de agosto de 1992 a setembro de 1995, que deu ensejo ao ajuizamento da Execução Fiscal 1.456/2002, em trâmite na Comarca de Birigüi, sob o fundamento de que o débito em cobrança teria sido pago, à época devida, pela distribuidora, substituta tributária.

2 - Verifico que o autor, em litisconsórcio com outros postos de combustíveis, impetrou Mandado de Segurança 907221-7, buscando o direito de não serem compelidos ao recolhimento antecipado da contribuição ao PIS, pelo regime da substituição tributária. Foi concedida liminar, confirmada pela sentença concessiva da ordem que, em março de 1987, declarou a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Portaria 238/84 e garantiu-lhes o direito de recolher o PIS após o faturamento.

3 - Em face desta decisão, o recolhimento do tributo que era antecipado pelo substituto, passou a ser diferido para o momento da venda do combustível, de modo que a obrigação tributária passou a ser exclusiva do autor.

4 - Da análise da mencionada CDA, verifica-se que o PIS exigido é do período de agosto de 1992 a setembro de 1995, que deixou de ser recolhido pelo autor após o faturamento, com base nas Leis Complementares 7/70 e 17/73, como autorizado judicialmente.

5 - Conquanto o autor alegue que não deixou de se sujeitar ao sistema de substituição tributária, com base na documentação acostada aos autos, não comprovou o recolhimento do PIS, no período de agosto de 1992 a setembro de 1995, sob esta sistemática, tampouco comprovou seu recolhimento após o faturamento, como requerido e autorizado no MS 907221-7.

6 - Agravo retido não conhecido. Apelação não provida.
(AC 00090520820034036107, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/03/2016)

 

Ademais, como bem sentenciado, realizada prova pericial, em nenhum momento rebatida em sede recursal, restou atestada a ausência de pagamento, sendo que os depósitos realizados pela Texaco não abrangem ao período executado.

Desta forma, flagrando o Fisco deixou o polo contribuinte de recolher o PIS, correta a exigência hostilizada.

Por sua face, a CDA, para a contribuição ao PIS, tem como fundamento legal a LC 7/70 e a LC 17/73, ID 107479378 - Pág. 37 e seguintes, portanto sem qualquer influência a invocação de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Lei 2.445 e 2.449/88.

Por sua vez, sobre a semestralidade do PIS, até a edição da MP 1.212/1995, está a matéria pacificada por meio REsp 1127713/SP, julgado no rito dos Recursos Repetitivos, bem assim pela Súmula 468, STJ.

De sua face, firma o C. STJ “no sentido de que o PIS tem como fato gerador o faturamento mensal, mas sua base de cálculo é o faturamento de seis meses anteriores a sua ocorrência, não sendo cabível a correção monetária no regime da semestralidade, na sistemática da LC nº 7/70”, REsp n. 1.327.157/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015.)

Nos termos da CDA, por exemplo, quanto à competência 03/1992, ID 107479378 - Pág. 37, consta que o seu vencimento seria 20/04/1992, portanto, ao que se extrai, inobservada a semestralidade inerente.

Sobre a alíquota, na vigência da LC 7/70, correto o percentual de 0,75%, conforme o art. 3º, “b”, item 4, LC 7/70, e art. 1º, parágrafo único, “b”, LC 17/1973 :

Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

 

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no

 

4) no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%.

 

 

Art. 1º - A parcela destinada ao Fundo de Participação do Programa de Integração Social, relativa à contribuição com recursos próprios da empresa, de que trata o art. 3º, letra b, da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, é acrescida de um adicional a partir do exercício financeiro de 1975.

 

Parágrafo único - O adicional de que trata este artigo será calculado com base no faturamento da empresa, como segue:

 

a) no exercício de 1975 - 0,125%;

 

b) no exercício de 1976 e subseqüentes - 0,25%.

Ato contínuo, para situação análoga, envolvendo os Decretos-Lei 2.445 e 2.449/1988, existe o Recurso Repetitivo REsp 1115501/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010, que admite o prosseguimento da cobrança, sem a necessidade de substituição do título executivo :

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).

3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.

5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.

6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; (...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18; (...).

§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)" 7.

Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).

8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”

(REsp 1115501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010)

 

 Então, tudo a ser dirimido por simples cálculo aritmético, jamais se retirando a exigibilidade do título executivo.

Por fim, a legalidade da SELIC foi definitivamente solucionada, pelo Excelso Pretório, no âmbito de Repercussão Geral, RE 582461, do ano 2011.

Por igual, inserta a temática ao âmbito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consoante o art. 543-C, CPC/1973, Resp 879844/MG, do ano 2009.

Mantido o desfecho sucumbencial, porque mínima a derrota fazendária, frente a todos os demais pedidos lançados pelo contribuinte na petição inicial.

Ausentes honorários recursais, porque sentenciado o processo sob a égide do CPC/1973, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, arts. 202 e 203, CTN, art. 3º, LEF, art. 150, § 7º, CF, art. 112, CTN, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo parcial conhecimento da apelação e, no que conhecida, por seu parcial provimento, unicamente para reconhecer que o cálculo do PIS deve observar à semestralidade, sem correção monetária neste interregno, tudo na forma retro estabelecida.

É como voto.