APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5237268-72.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO JOAQUIM VIANA
Advogados do(a) APELADO: CEZAR ADRIANO CARMESINI - SP296397-N, JOSE ANTONIO STECCA NETO - SP239695-N
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5237268-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTES: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS; ANTONIO JOAQUIM VIANA Advogados do(a) EMBARGANTE: CEZAR ADRIANO CARMESINI - SP296397-N, JOSE ANTONIO STECCA NETO - SP239695-N EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS. INTERESSADOS: OS MESMOS R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela parte autora contra o v. acórdão proferido pela E. Décima Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. REVISÃO DEVIDA. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a remessa oficial não deve ser conhecida. - A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade. - A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício. - Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado. - O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade. - O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. - A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes. - O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995. - Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999. - A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes. - Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/06/1977 a 08/02/1980 e 01/05/2000 a 08/11/2004. - Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, somados aos demais interregnos de labor especial apontados na seara administrativa, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 08/11/2004, o total de 24 anos, 1 mês, 4 dias de tempo de contribuição sob condições especiais, tempo insuficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria especial. Entretanto, de rigor a revisão da renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da qual a parte autora é titular - No caso em comento, os períodos de labor especial foram comprovados (parte dos períodos de labor especial foi comprovada) no curso do processo, a respaldar a necessidade de sobrestamento do feito na fase de execução, para que sejam observados os exatos parâmetros do que for assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ. - A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF. - Preliminar rejeitada e apelação provida em parte. Sustenta a parte embargante que o v. acórdão embargado padece de contradição, omissão e obscuridade, pois não teria se manifestado acerca da impossibilidade de reconhecimento do caráter especial em razão da exposição a agentes químicos quando há informações sobre a utilização de EPI eficaz. Aduz que o PPP, ao ser considerado apto a comprovar a especialidade, também deve ser tido por suficiente para atestar a eficácia do EPI, não sendo possível cindir o seu conteúdo para que apenas a parcela benéfica ao segurado seja considerada. Ainda, “o STF, no julgamento do ARE 664335 (tema 555), assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial e/ou reconhecimento de atividade especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional para a concessão de aposentadoria especial”. Desta feita, evidenciada a efetiva utilização de EPI, que se mostra eficaz para afastar os efeitos dos agentes nocivos constatados, requer, considerada, ainda, a ausência da prévia fonte de custeio, sejam os embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, afastando-se, consequentemente, a especialidade pretendida. Por sua vez, a parte autora pontua a impossibilidade de aplicação das disposições atinentes ao Tema 1124 do STJ, porquanto “os elementos que levaram a determinação da conversão dos períodos comuns em períodos especiais foram amplamente debatidos na fase administrativa inclusive em sede de recurso, conforme se pode verificar da cópia do processo administrativo que foram encartados nos autos sob o ID 130826723 e 130826724, portanto, não se trata de matéria desconhecida antes da propositura da ação, ficando evidente que o presente litigio não guarda simetria com tema que gerou a suspensão”. A parte interessada, intimada, manifestou-se sobre os embargos de declaração. É o relatório. ms
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5237268-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTES: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS; ANTONIO JOAQUIM VIANA Advogados do(a) EMBARGANTE: CEZAR ADRIANO CARMESINI - SP296397-N, JOSE ANTONIO STECCA NETO - SP239695-N EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS. INTERESSADOS: OS MESMOS V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional. No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos. Constam do v. acórdão os seguintes fundamentos que afastam a pretensão do embargante: Do equipamento de proteção individual (EPI) O exame da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) passou a ser exigido para fins de aferição da intensidade do agente agressivo e, consequentemente, caracterização do tempo especial, a partir da edição da MP n. 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da LBPS. Dessa forma, somente após 03/12/1998 a informação relativa ao EPI eficaz passou a conceder supedâneo ao INSS para afastar a especialidade do labor. No entanto, a discussão sobre o uso de EPI eficaz encontra-se balizada pelo C. STF no julgamento do ARE n. 664.335, Rel. Ministro LUIZ FUX, sob os auspícios da repercussão geral, tendo sido cristalizadas duas teses do Tema 555/STF: (i) “a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”; (ii) “a segunda tese fixada (...): na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”. (ARE 664335, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, publ. 12/02/2015, trâns. julg. 04/03/2015) Assim, segundo a ratio decidendi fixada pelo Tema 555/STF, na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI, embora atenue os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor admitir a especialidade do labor, até porque, no caso de divergência ou dúvida, a premissa é pelo reconhecimento do direito à especialidade do trabalho. Nesse sentido é o entendimento desta E. Décima Turma: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. 3. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015). (...) 8. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv 5255662-30.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 03/02/2022, DJEN: 09/02/2022) Da prévia fonte de custeio A matéria foi pacificada pelo C. STF no mesmo julgamento do ARE 664.335/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, (j. 04/12/2014, publ. 12/02/2015, t. j. 04/03/2015), quando foi afastada a alegação de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. É sabido que o recolhimento das contribuições previdenciárias constitui obrigação do empregador. Incabível, pois, penalizar o trabalhador pela ausência do pagamento de tributos por parte da empresa, vez que a Autarquia Previdenciária tem mecanismos próprios de receber seus créditos, especialmente as contribuições sociais destinadas ao custeio da aposentação especial, na forma do artigo 57, §§ 6º e 7º, da LBPS, c/c os artigos 22, II, e 30, I, da Lei n. 8.212, de 24/07/1991, que institui o Plano de Custeio da Previdência Social, essa é a ratio decidendi do referido precedente obrigatório. (...) Quanto aos períodos em discussão, acerca dos quais se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, estão assim detalhados: Períodos: Prova para todo o período: Laudo pericial (ID 268394376) 1. 01/06/1977 a 08/02/1980 Empregador: Ângelo Marchi e outros Função: cortador de cana-de-açúcar Enquadramento/Norma: Especial – exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarboneto aromático policíclico) decorrente da queima da palha de cana-de-açúcar - itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.7, 1.0.17, 1.0.18 e 1.0.19 dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999 2. 06/03/1997 a 31/05/1997 Empregador: Usina da Barra S/A Função: Operador de caldeiras Enquadramento/Norma: Comum – exposição habitual e permanente a ruído sob os patamares de 83,9 dB(A) a 89,3 dB(A), abaixo do limite legal então vigente, em 90 dB(A) - Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.6. do Quadro Anexo e Decreto n. 83.080/1979, item 1.1.5. do Anexo I 3. 01/05/2000 a 08/11/2004 Empregador: Usina da Barra Função: Operador de sistema de bagaço - caldeiras Enquadramento/Norma: Especial - exposição habitual e permanente a agentes químicos (alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais e queimado e graxas) - itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.7, 1.0.17, 1.0.18 e 1.0.19 dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999 Com efeito, exsurge do conjunto probatório que a parte autora esteve exposta a agentes químicos, de forma habitual e permanente, sem a proteção necessária. Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados. No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, não há dados sobre sua real eficácia, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho. Acrescente-se que a C. Corte Suprema também rechaçou a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI, consoante o Tema 555/STF, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância. (...) Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 08/11/2004, toda a documentação necessária para a comprovação do labor em condições especiais. De fato, impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial como se denota do laudo pericial emitido em 06/08/2022. Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ. Necessário frisar que, consoante consignado no âmbito do v. acórdão embargado, parte das atividades somente pôde ser tida por especial em razão de laudo decorrente de perícia técnica conduzida no âmbito destes autos, razão por que, tratando-se de documento apresentado somente em juízo, de rigor a aplicação das disposições atinentes ao Tema 1124 do C. STJ. Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração. Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC. Posto isso, rejeito os embargos de declaração. É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADMISSIBILIDADE.
- Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).
- O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.
- No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos.
- As alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.
- Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.
- Embargos de declaração rejeitados.