V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):

Registro, inicialmente, que o Agravo de Instrumento nº 5032146-18.2022.4.03.0000, interposto em face da decisão que indeferiu a liminar neste feito foi desprovido por esta Turma, encontrando-se definitivamente arquivado.

Pois bem. A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998).

Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.

Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019).

Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.

Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional.

Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações.

Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT).

À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).

É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.

Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”.

 No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições previdenciárias, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre a remuneração do menor aprendiz. 

MENOR APRENDIZ – 14 ANOS OU MAIS

Garantindo direitos sociais fundamentais, o art. 7º, XXXIII, da Constituição, proíbe trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos, ao mesmo tempo em que veda qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz (logo, entre 14 e até completarem 16 anos). Antes da Emenda Constitucional nº 20/1998, o menor aprendiz deveria ter idade entre 12 e até 14 anos.

Portanto, entre 12 e até completarem 14 anos de idade, não é admitido qualquer trabalho, embora o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/1990), visando à formação técnico-profissional, estimule que empresas paguem a adolescentes "bolsa aprendizagem", sem caracterização de relação de emprego regida pela CLT, e, logo, sem repercussão no âmbito de previdência e do FGTS (art. 64). Coerente com essa situação jurídica, o art. 28, §9º, "u", da Lei nº 8.212/1991 reconhece que pagamentos feitos a adolescentes até completarem 14 anos de idade, a título de "bolsa aprendizagem", não têm incidência de contribuição previdenciária patronal ou do menor.

Contudo, na condição de menor aprendiz, o art. 65 do ECA expressamente estabelece que ao adolescente aprendiz, maior de 14 anos e até 24 anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários, do que decorrem contrapartidas dos empregadores, inclusive a incidência de contribuição previdenciárias.

O Instituto da Aprendizagem Profissional (Lei nº 10.097/2000 e Decreto nº 9.579/2018) é política pública federal de promoção do ingresso de adolescentes e jovens no mercado de trabalho formal de forma qualificada e protegida, alcançados pelo ensino fundamental e médio. A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, já previa medidas para propiciar a formação profissional e a formalização de contrato de trabalho de natureza especial de até 2 anos não prorrogáveis, mas, ainda assim, sujeito a subordinação e demais características de emprego, dando ensejo às obrigações correspondentes (inclusive tributárias).

O contrato de aprendizagem encontra-se previsto no art. 428 da CLT, nos seguintes termos:

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.            (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

§ 1o  A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. (Redação dada pela Lei nº 11.788, de 2008)

§ 2o  Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. (Redação dada pela Lei nº 13.420, de 2017)

§ 3o  O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.   (Redação dada pela Lei nº 11.788, de 2008)  

§ 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)

§ 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência.   (Incluído pela Lei nº 11.180, de 2005)  

§ 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 7o  Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. (Incluído pela Lei nº 11.788, de 2008)

§ 8o  Para o aprendiz com deficiência com 18 (dezoito) anos ou mais, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na CTPS e matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)    (Vigência)

Em suma, entre 14 e até complementar 24 anos de idade, há trabalho remunerado mesmo na condição de aprendiz, com os ônus trabalhistas e tributários correspondentes, ainda que o contrato de trabalho tenha condições especiais. Portanto, nada há de indenizatório nos pagamentos feitos pelo empregador ao aprendiz, sendo claro que a regra de isenção do art. 28, §9º, "u", da Lei nº 8.212/1991 diz respeito a outro regime jurídico para adolescentes antes de completarem 14 anos de idade.

A propósito, transcrevo decisões do E. Tribunal Superior do Trabalho, nas quais fica clara a configuração de relação de emprego do menor aprendiz, indicando controvérsias apenas em relação às regras de proteção dessa contratação especial em razão da idade do trabalhador:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. GESTANTE. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ITENS I E III DA SÚMULA Nº 244 DO TST. ENTENDIMENTO QUE DEVE SER OBSERVADO MESMO APÓS A DECISÃO DO STF PROFERIDA NO RE 629.053/SP (TEMA 497 DO REPERTÓRIO DE REPERCUSSÃO GERAL). TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a estabilidade da gestante exige tão somente a demonstração de que a gravidez ocorreu no curso de relação de emprego, prescindindo do conhecimento, quer do empregador, quer da própria empregada.

2. No que concerne ao tipo de contrato firmado entre as partes, a jurisprudência deste Tribunal Superior se pacificou no sentido de que o entendimento consubstanciado no item III da Súmula nº 244 do TST, o qual prevê que "a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ' b' , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado", é aplicável aos contratos de aprendizagem. Precedentes.

3. Sinale-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 497 do repositório de repercussão geral, no sentido de que "a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa" não tem o condão de afastar a incidência do entendimento fixado no item III da Súmula nº 244 do TST aos contratos de aprendizagem.

4. Revelando o acórdão regional consonância com a jurisprudência do TST, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento "

(Ag-AIRR-1000819-34.2021.5.02.0702, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2022).

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/2015 - ATO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - CUMPRIMENTO DE COTAS - JOVEM APRENDIZ - EMPRESA DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA - ART. 429 DA CLT - CUMPRIMENTO. 1. A base de cálculo do percentual mínimo estipulado para a contratação de aprendizes deve ser interpretada em conjunto com o direito fundamental à proteção integral e à profissionalização do adolescente e do jovem. 2. A interpretação finalística e mais adequada da legislação sobre a matéria é a de que não há redução do número de aprendizes no exercício da atividade de segurança e vigilância privada, mas tão somente a limitação de idade do aprendiz contratado. 3 . Nesse contexto, a contratação de aprendizes para o desempenho da atividade de segurança e vigilância privada está limitada aos jovens de 21 a 24 anos de idade, pois o art. 16, II, da Lei n° 7.102/1983 estabelece a idade mínima de 21 anos para o exercício da função de vigilante. 4 . Nada impede que os jovens aprendizes menores de 21 anos sejam contratados para o desenvolvimento de atividades administrativas , com a ressalva expressa de que há vedação legal à participação dessa faixa etária no exercício da atividade de segurança e vigilância. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-453-46.2013.5.20.0005, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Verifica-se que não há omissão no acórdão regional, já que a controvérsia foi solucionada com fundamento na análise das provas constantes dos autos. Assim, o entendimento do Tribunal Regional, contrário aos interesses da reclamação, não implica negativa de prestação jurisdicional. Agravo não provido . CONTRATO DE APRENDIZAGEM. EXCLUSÃO DOS MOTORISTAS DE VEÍCULOS PARA TRANSPORTE DE CARGAS. DA BASE DE CÁLCULO . A iterativa, atual e notória jurisprudência do TST é firmada no sentido de que, à luz dos arts. 429 da CLT e 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/2005, que tratam do número de aprendizes a serem contratados em referência ao número de trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional, não se exclui a função de motorista da base de cálculo do número de aprendizes, limitada a contratação de aprendizes para essa função aos maiores de vinte e um e menores de vinte e quatro anos. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20526-63.2018.5.04.0731, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 10/03/2023).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONTRATAÇÃO DE MENORES APRENDIZES. COTA LEGAL MÍNIMA. ART. 429 DA CLT. BASE DE CÁLCULO. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. A parte não demonstra o desacerto da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que o recurso de revista não atendeu ao art. 896 da CLT. 2. Na hipótese, a Corte de origem, de forma expressa, registrou que o pedido de exclusão dos pilotos de aeronave da base de cálculo do percentual para contratação de aprendizes, não constou da causa de pedir da ação anulatória, pelo que considerou a pretensão recursal inovatória. 3. A parte agravante insiste, ao argumento de omissão no julgado, que a exclusão tensionada retrata "premissa incontroversa", porque admitida no auto de infração, e que o cômputo decorreu de erro material da sentença. Todavia, o acórdão regional explicitamente refere que a pretensão autoral limitou-se aos mecânicos de manutenção e aos comissários de bordo, funções para as quais se considerou a exigência de qualificação técnica, nada dispondo acerca dos pilotos de aeronave. 4. Não se verifica a alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, resultando incólumes os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, e 489 do CPC. Agravo a que se nega provimento. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MENORES APRENDIZES. COTA LEGAL MÍNIMA. ART. 429 DA CLT. BASE DE CÁLCULO. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. A parte agravante não demonstra o desacerto da decisão agravada quanto às alegadas ofensas aos arts. 5º, II, LIV, da Constituição Federal, 429 da CLT, e 374, III, do CPC. 2. Conforme registrado no acórdão do Tribunal Regional, segundo o CAGED do mês de maio/2017 (autuação se deu em julho/2017) a empresa tinha o total de 1.489 funções. Foi determinada a exclusão dos comissários de bordo (491) e mecânicos de manutenção (106) do total de 1.489 funções, restando 892 funções. Ainda assim, aplicando o percentual legal de 5% sobre as 892 funções, a empresa deveria ter contratado 45 menores aprendizes, sendo a contratação de 40 aprendizes inferior à cota legal mínima. 3. Na hipótese, a Corte de origem concluiu que, não obstante a exclusão de profissões que exigem formação profissional, nos termos do art. 429 da CLT, e 10º, § 1º, do Decreto nº 5.598/05, resultou violado o percentual mínimo previsto em lei, ensejando o reconhecimento da validade do auto de infração cuja anulação se pretendeu. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-1000644-82.2020.5.02.0085, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/03/2023).

Não está mais vigendo a regra prevista no art. 4º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 diante da ampla reformulação normativa promovida pelo art. 7º, XXXIII, da Constituição (com Emenda Constitucional nº 20/1998), pelo ECA (Lei nº 8.069/1990, art. 60 a art. 69), e pela Lei nº 10.097/2000, e pela CLT (especialmente o art. 428 da CLT, com as alterações da Lei nº 11.180/2005).

No caso dos autos, segundo consta da inicial, a parte apelante alega que vem sendo compelida a recolher as contribuições tratadas neste feito sobre os valores que são pagos a menores aprendizes, por ela contratados na forma estabelecida nos artigos 428 e 429, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, de modo que há a incidência dos tributos combatidos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.