APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004179-74.2021.4.03.6000
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CONTINENTAL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA, CONTINENTAL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA
Advogados do(a) APELADO: MAYARA AGUIAR KIKUCHI - SP455089-A, THIAGO FABRI BERNI - SP455737-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004179-74.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONTINENTAL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA, CONTINENTAL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA Advogados do(a) APELADO: MAYARA AGUIAR KIKUCHI - SP455089-A, THIAGO FABRI BERNI - SP455737-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por CONTINENTAL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS LTDA e OUTRO e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao v. acórdão que, por maioria, deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o ICMS e o ICMS - ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente. O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. (I) ICMS PRÓPRIO. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. (II) ICMS-ST. COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (III) ICMS-ST NO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO (APLICAÇÃO DO MESMO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STF NO RE 574.706). PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 1. Dentre as atividades exercidas pela impetrante, há produtos sujeitos à tributação plurifásica de PIS e COFINS e outros tributados pelo regime monofásico (combustíveis). 2. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 3. Quanto ao ICMS próprio a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. 4. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 5. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 29.04.2021, a impetrante faz jus à compensação com relação aos fatos geradores posteriores a 15.03.2017, consoante observado na sentença. 7. Produtos sujeitos à tributação monofásica: Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 8. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 9. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 10. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. Sentença reformada nesse tópico, tendo em vista a ausência de legitimidade ativa da impetrante/apelada com relação aos produtos sujeitos à tributação monofásica do PIS e da COFINS. 11. Produtos sujeitos à tributação plurifásica de PIS/COFINS: A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 12. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 13. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022) (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 14. A modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 15. Quanto aos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS próprio e de ICMS-ST (na qualidade de contribuinte substituído – operações plurifásicas de PIS/COFINS), o contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 16. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. Os parâmetros da compensação foram observados na sentença. 17. Apelação da União e remessa oficial (tida por interposta) parcialmente providas. Aduz a embargante CONTINENTAL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS LTDA e OUTRO, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, em relação à análise acerca da legitimidade dos postos varejistas de combustíveis à luz do quanto decidido pelo C. STF no RE nº 596.832/RJ. Alega, ainda, omissão no tocante à ausência de exame sobre a diferença entre os fenômenos da “alíquota zero, “não incidência” e “isenção, bem como erro material por equiparar os referidos institutos tributários com regimes jurídicos diversos. Sustenta que o entendimento de que há tributação na alíquota zero e, portanto, é o contribuinte sujeito passivo da obrigação tributária, deve ser aplicado ao caso concreto, pois a pessoa jurídica é contribuinte do PIS e da COFINS (CTN, art. 121) se ocorrido o fato gerador (receita bruta). Caso não o seja, deve-se cogitar a – absurda situação de insegurança jurídica – existência de um conceito de sujeição passiva para cada tributo, seja ao IPI, ao PIS e à COFINS. Opõe embargos de declaração a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) alegando omissão no decisum, uma vez que a matéria foi afetada no âmbito do STJ nos REsp’s nºs 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125), tendo sido determinada, ainda, a suspensão dos recursos especiais e agravos em recursos especiais que tramitam em segunda instância e/ou no próprio STJ fundados em idêntica questão de direito, razão pela qual deve ser determinado o sobrestamento do feito até o julgamento final do referido tema. Aponta, outrossim, omissão quanto às especificidades do ICMS-ST, sustentando a impossibilidade de transposição do quanto decidido pela Corte Suprema no Tema 69 à hipótese dos autos ante à ausência de ICMS na nota ou destacado na operação. Relata que no ICMS-ST não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído. Alega, ainda, omissão no tocante à violação do disposto nos arts. 150, § 7º e 195, I, “b”, da CF, arts. 926, 927, III, § 3º e 1.040 do CPC, arts. 110 e 168 do CTN, arts. 8º, I, II, §§ 2ºa 6º, 9º e 10 da Lei Complementar nº 87/1996, art. 12, § 4º do Decreto-Lei nº 1.598/1997, art. 27 da Lei nº 9.868/1999, Solução de Consulta COSIT nº 104/2017, art. 1º, § 1º e § 3º, III, da Lei nº 10.833/2003 e no art. 1º, § 1º e § 3º, III, da Lei nº 10.637/2002. Defende, também, obscuridade e contradição, pois a modulação de efeitos do Tema 69, já definida nos Embargos de Declaração no RE 574.706, se aplica a todos os fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, e não pagamentos indevidos. No mais, requer que a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições em questão seja restrita ao contribuinte que aliena a mercadoria ao consumidor final. Requerem, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004179-74.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONTINENTAL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA, CONTINENTAL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA Advogados do(a) APELADO: MAYARA AGUIAR KIKUCHI - SP455089-A, THIAGO FABRI BERNI - SP455737-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos de declaração opostos por CONTINENTAL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS LTDA e OUTRO e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) não merecem prosperar. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pelo reconhecimento do direito à exclusão do ICMS próprio e do ICMS-ST (na qualidade de contribuinte substituído e em operações plurifásicas) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Consoante anotado na parte introdutória do voto impugnado, o Superior Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais (art. 256-L do Regimento Interno daquela Corte Superior) que tratem da matéria afetada ao Tema 1.125, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este órgão fracionário. Por sua vez, o acórdão fundamentou claramente a respeito da distinção do ICMS-ST em relação ao ICMS, o que torna a parte autora, ora embargante, ilegítima para pleitear o direito relativo aos produtos sujeitos à tributação monofásica do PIS e da COFINS, conforme o seguinte trecho do voto: Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem esclarecido que [...] a tributação de combustíveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora (tributação concentrada prevista no art. 4º, da Lei n. 9.718/98 com alíquotas superiores àquelas definidas na Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003) e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas (art. 42, I, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001) (REsp 1632310/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). A impetrante, portanto, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Ademais, o precedente mencionado pela embargante (RE 596.832 – Tema 228) tratou de hipótese diversa, não guardando identidade com a matéria em debate nestes autos. Como bem aponta o julgado recorrido, de acordo com a Cláusula Terceira do Contrato Social (ID 270495034, p. 8), dentre as atividades exercidas pela embargante, há produtos sujeitos à tributação plurifásica do PIS e da COFINS e outros tributados pelo regime monofásico (combustíveis). De outra parte, conforme assente no decisum, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. Restou igualmente consignado que o ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. No que se refere à modulação dos efeitos, nos termos estabelecidos no RE nº 574.706, o assunto mereceu o devido enfoque, pontuando expressamente o voto: Considerando que a presente ação foi ajuizada em 29.04.2021, a impetrante faz jus à compensação com relação aos fatos geradores posteriores a 15.03.2017, consoante observado na sentença. De outro lado, é perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ICMS-ST, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ICMS-ST. Por fim, não comporta acolhimento a pretensão de limitação da exclusão do ICMS-ST do contribuinte substituído apenas à hipótese de revenda ao consumidor final, tendo em vista que eventual provimento nesse sentido caracterizaria ofensa ao princípio da isonomia, conforme tem decidido esta Terceira Turma. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento das embargantes, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos por CONTINENTAL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS LTDA e OUTRO e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), com caráter nitidamente infringente. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REJEITADOS.
1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pelo reconhecimento do direito à exclusão do ICMS próprio e do ICMS-ST (na qualidade de contribuinte substituído e em operações plurifásicas) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. Consoante anotado na parte introdutória do voto impugnado, o Superior Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais (art. 256-L do Regimento Interno daquela Corte Superior) que tratem da matéria afetada ao Tema 1.125, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este órgão fracionário.
3. Por sua vez, o acórdão fundamentou claramente a respeito da distinção do ICMS-ST em relação ao ICMS, o que torna a parte autora, ora embargante, ilegítima para pleitear o direito relativo aos produtos sujeitos à tributação monofásica do PIS e da COFINS, conforme o seguinte trecho do voto: Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem esclarecido que [...] a tributação de combustíveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora (tributação concentrada prevista no art. 4º, da Lei n. 9.718/98 com alíquotas superiores àquelas definidas na Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003) e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas (art. 42, I, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001) (REsp 1632310/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). A impetrante, portanto, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Ademais, o precedente mencionado pela embargante (RE 596.832 – Tema 228) tratou de hipótese diversa, não guardando identidade com a matéria em debate nestes autos.
4. Como bem aponta o julgado recorrido, de acordo com a Cláusula Terceira do Contrato Social (ID 270495034, p. 8), dentre as atividades exercidas pela embargante, há produtos sujeitos à tributação plurifásica do PIS e da COFINS e outros tributados pelo regime monofásico (combustíveis).
5. De outra parte, conforme assente no decisum, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.
6. Restou igualmente consignado que o ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.
7. No que se refere à modulação dos efeitos, nos termos estabelecidos no RE nº 574.706, o assunto mereceu o devido enfoque, pontuando expressamente o voto: Considerando que a presente ação foi ajuizada em 29.04.2021, a impetrante faz jus à compensação com relação aos fatos geradores posteriores a 15.03.2017, consoante observado na sentença.
8. De outro lado, é perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ICMS-ST, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ICMS-ST.
9. Por fim, não comporta acolhimento a pretensão de limitação da exclusão do ICMS-ST do contribuinte substituído apenas à hipótese de revenda ao consumidor final, tendo em vista que eventual provimento nesse sentido caracterizaria ofensa ao princípio da isonomia, conforme tem decidido esta Terceira Turma.
10. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
11. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.
12. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.
13. Embargos de declaração opostos por CONTINENTAL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS LTDA e OUTRO e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) rejeitados.