V O T O

Inicialmente, nesta fase procedimental se encontra prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista o julgamento que ora se faz do referido recurso.

Passo à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade do contribuinte pelos valores de imposto de renda retidos na fonte e não repassados pela fonte pagadora.

O art. 717 do Decreto n° 3000/99 (RIR/99), em vigor à época dos fatos, diz que compete à fonte pagadora, pessoa jurídica terceira responsável, reter o imposto de renda, anteriormente ao pagamento do valor líquido, devido ao contribuinte.

O art.723 do supracitado decreto, por sua vez, estabelece que:

Art. 723.  São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto descontado na fonte (Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, art. 8º).

Parágrafo único.  A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação (Decreto-Lei no 1.736, de 1979, art. 8o, parágrafo único).

Na mesma linha, dispõe o art. 45, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

“Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.”

Da análise dos dispositivos em comento extrai-se que compete a fonte pagadora a retenção e repasse dos valores do imposto de renda descontados em folha de seus empregados, sendo solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto descontado na fonte.

No caso concreto, o conjunto probatório demonstra que o impetrante era empregado da empresa BI – EDUCAÇÃO INTERNACIONAL LTDA. Não há elementos nos autos que demonstre que o impetrante integrava o quadro societário da pessoa jurídica-empregadora, ou que tenha exercido cargos de gestão, na qualidade de sócio-controlador, diretor, administrador e gerente que importe em responsabilidade solidária pelo recolhimento do tributo. (id137922150 e 137922152).

Da análise da documentação que instrui a inicial verifica-se que a fonte pagadora BI – EDUCAÇÃO INTERNACIONAL LTDA reteve os valores do imposto de renda de sua folha de pagamento, no entanto, não recolheu os valores junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (id. 137922149).

Nesse caso, caberia ao Fisco efetuar a cobrança diretamente da fonte pagadora, responsável pelo repasse dos valores descontados em folha, e não do contribuinte, que teve o valor do imposto de renda retido na fonte, pena de bis in idem tributário.

Nesse sentido:                                           

 DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO FISCAL IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. FONTE PAGADORA. RENDIMENTOS. RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

- No presente caso, o autor contribuinte, ora apelado, foi notificado do lançamento em seu desfavor no valor total de R$76.668,51 (notificação de lançamento nº 2018/191739875406550), referente à suposta compensação irregular do imposto de renda retido na fonte, relacionada à sua declaração de imposto de renda da pessoa física exercício 2018, ano calendário 2017.

- No lançamento de ofício, o Fisco apontou que a pessoa jurídica, fonte pagadora ITAVEMA JAPAN VEÍCULOS LTDA. deixou de recolheu o valor integral da retenção declarada em DIRF (ID n° 74193077 - Pág. 08). Argumenta que o contribuinte autor, por conta de ser Diretor-Geral da referida empresa, não obstante tenha demonstrado as retenções pela fonte pagadora, tais valores devem ter a comprovação de suas efetivas quitações (ID n° 74193077 - Pág. 10), sob a alegação de sua responsabilidade solidária.

- Nos termos do art. 717 do Decreto n° 3000/99 (RIR/99), norma em vigor à época dos fatos, compete à fonte pagadora, pessoa jurídica terceira responsável, reter o imposto de renda, anteriormente ao pagamento do valor líquido, devido ao contribuinte, assim dispondo: “Decreto n° 3000/99: Art. 717. Compete à fonte reter o imposto de que trata este Título, salvo disposição em contrário (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, arts. 99 e 100, e Lei nº 7.713, de 1988, art. 7º, § 1º).” Nesse diapasão, assim dispõe o art. 45, parágrafo único, do Código Tributário Nacional: “Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.”

- Ao que se subsome dos documentos que instruem os autos o autor, ora apelado, comprovou por intermédio da DIRF juntada no ID n° 57407496 os valores retidos na fonte pela ITAVEMA JAPAN VEÍCULOS LTDA.

- Ora, tal documento indica de forma absoluta que os valores discutidos/cobrados pela Receita Federal foram retidos na fonte pela referida pessoa jurídica, terceira responsável, a qual deveria ter repassado aos cofres da Fazenda o numerário em questão, não havendo de se falar em irregularidade procedida na DIRPF relacionada ao contribuinte, o qual não recebeu o montante deduzido/compensado.

- Caberia ao Fisco, cobrar da fonte pagadora, repita-se, terceira responsável, e não do contribuinte, os valores retidos e não recolhido aos cofres da União.

- É o que que diz a orientação administrativa editada pela Receita Federal do Brasil, aos ditames do Parecer Normativo n° 1 de 24 de setembro de 2002, in verbis: “IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido.”

- Ademais, não há de se falar de ocorrência de dupla omissão praticada pela fonte pagadora, hipótese pela qual a empresa, além de não cumprir o seu dever de retenção, também deixa de recolher o imposto de renda em benefício da Fazenda. No caso concreto, o fisco tão somente reteve o tributo, sem o devido posterior repasse do crédito tributário.

- A constrição fiscal em face do contribuinte autor toma a forma do vedado bis in idem tributário. Precedentes.

- Necessário destacar, a inviabilidade da argumentação da Fazenda ré, ora apelante, pela qual afirma que o contribuinte autor, por conta de ser Diretor-Geral da empresa ITAVEMA JAPAN VEÍCULOS LTDA, não obstante tenha demonstrado as retenções pela fonte pagadora, tais valores devem ter a comprovação de suas efetivas quitações, em razão de sua responsabilidade solidária.

- Isso porque, não pode o Fisco, ao fundamento, tão somente da superficial observância/indicação da responsabilidade solidária, culpar o autor, contribuinte pessoa física, pelos atos praticados pela pessoa jurídica da empresa.

- Outrossim, o provimento jurisdicional atacado pelo recurso de apelação em momento algum se descurou da observância do princípio da presunção de legalidade do ato administrativo, ao fundamento de o autor ter comprovado o recebimento dos rendimentos já com o desconto da tributação incidente.

- Relevante à apreciação do caso, a transcrição de trechos de interesse da r. sentença a quo: “(...) O clássico posicionamento doutrinário informa que a presunção de veracidade dos atos administrativos transfere ao particular não apenas o ônus de impugná-lo, mas também o de fazer prova de sua invalidade. É fato que a presunção de veracidade se apresenta como um mecanismo formal de facilitação na aplicação do Direito em casos concretos, prestigiando mais a segurança jurídica do que propriamente a busca da verdade. Todavia, o recurso da presunção deve ser analisado em oposição a outros valores e princípios, constantes da Constituição e do ordenamento jurídico. A obediência a valores e princípios constitucionalmente consagrados não tem por escopo desestruturar a presunção em si, mas o efeito de inversão do ônus da prova que dela decorre. Se de um lado é majoritário o entendimento de que a presunção inverte o ônus da prova, por outro, há doutrinadores que se apresentam contrários a esse entendimento, alegando que, à luz do sistema jurídico, a presunção de legalidade somente pode valer enquanto não houver impugnação do ato administrativo por quem foi por ele afetado.(...) (...) Analisando-se os documentos e as informações constantes da DIRF (id 57407496), verifica-se que restou consignado valor de imposto retido na fonte do titular, cabendo à pessoa jurídica, à evidência, promover o pagamento à Receita Federal. O fato de o autor exercer o cargo de direção na pessoa jurídica responsável pela retenção e pagamento do tributo, por si só, sem a comprovação da existência de dolo, que não se presume (há que ser comprovado excesso de poder, infração à lei, ou intuito de sonegar, por exemplo), não é suficiente para sua responsabilização pessoal pelos valores não repassados. Em casos tais, deveria a Administração Pública, antes de proceder à glosa de valores do contribuinte pessoa física, buscar informações junto à pessoa jurídica – repita-se: responsável pela retenção e pagamento do tributo – para então identificar de quem seria a responsabilidade pelo não repasse de valores (já que restou comprovado que o autor comprovou a retenção do imposto, pela pessoa jurídica, em sua DIRF). (...).”

- Assim, à vista da devida comprovação da efetiva retenção do tributo, deve ser mantida na sua totalidade a r. sentença de procedência do pedido autoral, pela qual restou por anulada a notificação de lançamento nº 2018/191739875406550, com a consequente determinação de a afastamento da exigência do pagamento do Imposto de Renda Pessoa Física – suplementar, a multa de ofício e os juros de mora.

- Por fim, relativamente ao pedido de tutela recursal apresentada pela Fazenda, infere-se que o art. 300 do CPC estabelece como requisitos à tutela de urgência: a) a probabilidade ou plausibilidade do direito; e b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

- Depreende-se da leitura do referido artigo, que se revela indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, cujos requisitos devem estar presentes cumulativamente.

- Dentro dessa premissa, à vista dos fatos e fundamentos legais que levaram à confirmação da r. sentença procedente do pedido autoral, verifico a inexistência dos pressupostos autorizadores, razão pela qual indefiro a tutela recursal de urgência.

- Considerando a manutenção da sentença, condeno a parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais fixados em 2% (dois por cento) do valor da condenação, nos termos do art. do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

- Negado provimento à apelação, com a manutenção, in totum, a r. sentença de primeiro grau.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018085-25.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 28/11/2022, DJEN DATA: 06/12/2022)

Assim, não merece reparos a sentença.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É o voto.